имеет ли право работодатель не отпустить в отпуск после 6мес. работы?

[Vlad1slav]

* Данную т.зрения разделяет Ю.П.Орловский (в комментариях какого-то года)

Если уж быть совсем точным, то главу 8 "Время отдыха" учебника "Трудовое право России" 2008 г., выпущенного Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительсте РФ (процитированный мною фрагмент учебного пособия 2012 г. один в один взят оттуда), написан д. ю. н. Л. А. Чикановой. Орловский написал только гл. 6 "Трудовой договор" названного учебника, является его ответственным редактором и руководителем авторского коллектива. Однако сути вопроса это, конечно, не меняет.

Нет. Только по взаимной договорённости.

Допустим. Однако в таком случае мы упираемся в неустранимое логическое противоречие. Вот посмотрите, часть 2 ст. 122 ТК РФ состоит из двух предложений:

Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.

Если согласиться с приведённой точкой зрения, то второе предложение теряет смысл. Получается, что отпуск предоставляется и по истечении 6 месяцев, и до их истечения - только по соглашению сторон. Зачем же тогда в пределах части 2 статьи проводить эту границу, разделяющую первый рабочий год на два полугодия, на "до" и "после"? Чем тогда для работника отличаются эти два полугодия? Зачем законодателем была использована такая правовая конструкция?

А вот если признать, что до истечения 6 месяцев отпуск предоставляется по соглашению сторон, а по истечении 6 месяцев - работодатель уже обязан предоставить работнику по его заявлению отпуск, тогда всё становится на свои места.

[пион]

мы упираемся в неустранимое логическое противоречие. Вот посмотрите, часть 2 ст. 122 ТК РФ состоит из двух предложений:

Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.

Если согласиться с указанной точкой зрения, то второе предложение теряет смысл. Получается, что отпуск предоставляется и по истечении 6 месяцев, и до их истечения - только по соглашению сторон. Зачем же тогда в пределах части 2 статьи проводить эту границу, разделяющую первый рабочий год на два полугодия: до и после? Чем тогда для работника отличаются эти два полугодия? Зачем законодателем была использована такая правовая конструкция?

На самом деле там нет такого логического противоречия, а возникло оно в приведённом Вами смысле, поскольку вот здесь

Сообщение от Сарбаев

если этот человек работает только полгода, то на седьмой месяц обязаны дать

Нет. Только по взаимной договорённости.

некорректное утверждение. Слово "только" применено в конструкции неправильно, ибо означает обязательность соглашения сторон для предоставления отпуска на седьмом месяце работы. Однако, РД вполне может внести работника в ГО на седьмой месяц его работы по своей инициативе, ессно, односторонней.

[Сарбаев]

Здесь имеет место несостыковка нормативных документов. Самый простой способ укажите, что вам необходим отдых, для дальнейшего эффективного исполнения своих обязанностей. Одним словом все зависит от формулировки в заявлении. И вообще чем он аргументирует отказ??

[Афина Паллада]

"теория расходится с практикой".

К слову да... Я сомневаюсь, что какой-либо РД (абсолютное большинство) предоставляет отпуск строго на 7 месяц - хотя бы по банальной причине невозможности вытрясти отпускные деньги, полученные авансом, у уволившегося в отпуске работника обратно. Тем не менее, ни разу не доводилось слышать об обнаруженных ГИТ нарушениях в порядке предоставления отпуска.

Не посчитайте действия ГИТ в качестве моего аргумента, это не тот авторитетный источник, просто в случае жалобы работника можно представить, что нарушение в этом плане они не обнаружат.

пион, смущает, поэтому я только "склоняюсь", но не "имею убежденную точку зрения" по данному вопросу.

"...и обязательность соглашения до наступления права?"

Вот и предполагаю, что до 6 мес. работодатель обязан получить согласие от работника на возможность оправить его в отпуск, а вот после 6 мес. - работодатель может без получения согласия самостоятельно определить, в какое время с 6 до 11 мес ему удобнее будет отправить работника на отдых.

Vlad1slav, благодарю, Ваше замечание очень верно. Поясню, что это толкование мною взято не из учебника по трудовому праву (хотя, быть может, в бытность я и его читала, но уже не помню ), а именно из комментария к трудовому кодексу, который был создан под руководством Ю.П. Орловского, поэтому как-то "по старинке" я на него и "валю" , хотя, быть может, у комментария конкретной статьи другой автор, входящий в коллектив под рук. Орловского .

[пион]

Вот и предполагаю, что до 6 мес. работодатель обязан получить согласие от работника на возможность оправить его в отпуск, а вот после 6 мес. - работодатель может без получения согласия самостоятельно определить, в какое время с 6 до 11 мес ему удобнее будет отправить работника на отдых.

В этой части я не предполагаю, а убеждён, что так и есть. Потому и задаюсь вопросом о такой странной конструкции нормы, об ограничении одностороннего права РД

почему ограничение права РД сформулировано в норме через право работника на использование отпуска

??

Настолько кривая формулировка, что уж слишком даже для нашего законодателя, не находите?

[Афина Паллада]

"В этой части я не предполагаю, а убеждён..."

:lol: Я имею предположение не в выделенной части нормы (хе-хе), а в толковании порядка предоставления отпуска в первый год работы у РД в целом.

"Потому и задаюсь вопросом о такой странной конструкции нормы, об ограничении одностороннего права РД"

Если первый год такой "особенный", то "право на использование отпуска" можно толковать как право работнику самому диктовать, когда ему идти в отпуск? Право на использование - хочу, использую, хочу - попозже? РД отправляет через 6 мес., а работник - нетушки, это мое право, я хочу через 8 мес., вот вам мое заявление.

Блин, какая-то хрень, эта часть 1 ст.122 ТК. особенно на ночь.

[пион]

Я имею предположение не в выделенной части нормы (хе-хе), а в толковании порядка предоставления отпуска в первый год работы у РД в целом.

То есть, в первые 6 месяцев толкование не вызывает сомнения, значит сомнение только на вторые 6 месяцев. ))

А Вы обратили внимание на замечание Alex-P, весьма необычное, кстати.

[Али]

Коллеги, неужели не надоело мусолить один и тот же вопрос из года в год? Работник пойдет в отпуск только лишь тогда, когда получит уведомление о нем от РД, другого пускового механизма начала отпуска нет, возможно, лишь судебное решение. С этим надо смириться и терпеливо ожидать попадания в график отпусков. Вероятно надо менять место работы в конце года.

[Афина Паллада]

пион, имеется ввиду "где есть право, там есть и обязанность?"

Тогда я это видела, и это замечание не идет в разрез с моим предположением, что эта обязанность начинает реализоваться, начиная с 6-го месяца, т.е. работодателю необязательно дожидаться истечения 11-го месяца, он может отправить работника в отпуск в любое время, начиная с 6-го месяца (с предупреждением за 2 недели, есс-но).

Али, но хочется найти истину Что касается меня - то со мной нет спора, я по этому вопросу - не оппонент, поскольку не имею твердой убежденности в правильности той или иной точки зрения. Совсем недавно я была убеждена в одном, но сейчас я в сомнении.

[Али]

Что касается меня - то со мной нет спора, я по этому вопросу - не оппонент, поскольку не имею твердой убежденности в правильности той или иной точки зрения.

Афина Паллада, простите за прямоту, но Вы- прелесть.

[*Аннушка*]

мы упираемся в неустранимое логическое противоречие

Да. Ибо на самом деле

В этом плане в законодательстве явные пробелы, теория расходится с практикой

Вероятно надо менять место работы в конце года.

Не позднее 15 декабря причём.

[пион]

Вероятно надо менять место работы в конце года.

Это ничего не меняет, поскольку остаётся то же самый вопрос, имеет ли РД право, не достигнув согласия с работником, самостоятельно включить его в ГО на своё усмотрение. Тот же вопрос, только вид сбоку.

[Vlad1slav]

имеет ли РД право, не достигнув согласия с работником, самостоятельно включить его в ГО на своё усмотрение.

При составлении графика рекомендуется спрашивать мнение такого работника, когда ему желательно пойти в отпуск: сразу же по истечении 6 месяцев или позднее. Фразу "имеет право" следует понимать так, что работник, желающий воспользоваться своим правом, должен его выразить в заявлении. Тогда его желание становится обязательным для работодателя. В противном случае работодатель может отправить работника в отпуск по своему усмотрению.

[пион]

работник, желающий воспользоваться своим правом, должен его выразить в заявлении. Тогда его желание становится обязательным для работодателя. В противном случае работодатель может отправить работника в отпуск по своему усмотрению.

Vlad1slav, Вы, дав такую интерпретацию, ещё более осложнили разрешение вопроса.

[Alex-P]

Это ничего не меняет, поскольку остаётся то же самый вопрос, имеет ли РД право, не достигнув согласия с работником, самостоятельно включить его в ГО на своё усмотрение. Тот же вопрос, только вид сбоку.

Почитав международное право, да и наше по части права на отпуск, есть мнение, особенно за рубежом бытует и отстаивается, что право на отпуск - есть право в том числе выбора времени или периода отпуска. В праве нет указания на то, что РБ имеет право в любой период, угодный РБ, сплавить работника (само собой кроме ряда категорий). Наоборот, по этому мнению у работника есть право на отпуск в любой, угодный самому работнику, период отпуска; а РБ имеет права отказать, предложив согласовать тот период отпуска, который не создаст РБ объективных и обоснованных проблем - само собой РБ должен мотивировать свой отказ.

Если брать только наше права, то я не нашёл ни одного права РБ в любой угодный для РБ период отправить работника в отпуск. Нет этого в ТК РФ. А наоборот, есть указание, что при создании графика отпусков нужно (кто-то считает что можно 0 не суть важно) учесть мнение работника, его желание. Если да взять общее правило не злоупотребление правом со стороны РБ, то следует, что мнение работника, его желание о времени отпуска является не только важным и не может быть отброшено без причин, но и определяющим - т.е. именно по желанию работника ему РБ обязан предоставить угодный работнику время отпуска, которое ограничивается со стороны РБ только и исключительно объективными причинами.

И в любом случае у РБ нет права выгулять работника - направить его отпуск, если работник против этого времени отпуска (исключений много, но по общему правилу).

Именно указанного и придерживаюсь. В том числе поскольку обще правовые принципы права, в том числе и не злоупотребление правом хотя бы, имеют место быть.

[Афина Паллада]

"А наоборот, есть указание, что при создании графика отпусков нужно (кто-то считает что можно 0 не суть важно) учесть мнение работника, его желание".

Не работника. А выборного органа первичной профсоюзной организации. При наличии.

Причем, согласно ст.372 ТК, обжаловать действия стороны придется этому органу, а не РД.

[Alex-P]

Не работника. А выборного органа первичной профсоюзной организации. При наличии.

Причем, согласно ст.372 ТК, обжаловать действия стороны придется этому органу, а не РД.

Имеется ввиду международное право в данной части.

Не вырывайте из контекста.

[пион]

Alex-P, я думаю, что Вы прекрасно понимаете, как отреагирует наш СОЮ на предложенную Вами позицию о порядке предоставления отпуска.

[Alex-P]

Alex-P, я думаю, что Вы прекрасно понимаете, как отреагирует наш СОЮ на предложенную Вами позицию о порядке предоставления отпуска.

СОЮ - это что?

Почему мою позицию? Это позиция многих, она состоит на изложенном, в том числе на обще правовом принципе не злоупотребления правом.

На мой взгляд - то, что РБ имеет право без причин отказать работнику в его времени отпуска, то это на мой взгляд и не только, содержит признаки рабства. Или по всяком случае помещечье вседозволенность как в старину. Есть обоснование позиции, которой и я придерживаюсь.

Я не сколько спорю с Вами или всеми Вами, сколько указываю, что есть такая позиция, которая есть в мире, которая логична и соблюдает баланс между правами РБ и работника.

Просто бесит, когда кто-то говорит, что работник не имеет право выбрать время отпуска, что РБ единолично определяет для РБ его время отпуска. В том числе и потому, что эта позиция не основана на прямой ссылке в праве, а также в ней отсутствует баланс между РБ и работником.

Кстати, согласно мой позиции, всё чётко и относительно отпуска после 6 м. работы - право есть с 7 по 12 м. - работник выбирает время отпуска уже без всяких оглядок на РБ. В том числе и потому, что РБ заранее не согласовал и не согласовывал с работником его время отпуска.

[пион]

СОЮ - это что?

Суд общей юрисдикции.

Почему мою позицию?

Я не писАл, что это Ваша позиция

предложенную Вами позицию

[Alex-P]

Ясно. Но здесь не судьи и мнение, споры могут привести к чему-либо. Что и интересно.

[Афина Паллада]

Сорри за задержку, забыла.

Alex-P, "Имеется ввиду международное право в данной части".

Не знаю, в каком месте Вы брали МП и из какого "контекста" я "вырвала", если сами же утверждали:

Если брать только наше права, то я не нашёл ни одного права РБ в любой угодный для РБ период отправить работника в отпуск. Нет этого в ТК РФ. А наоборот, есть указание, что при создании графика отпусков нужно (кто-то считает что можно 0 не суть важно) учесть мнение работника, его желание.

ГО составляется работодателем = в любой угодный для РБ период отправить работника в отпуск

И что касается МП:

1. Время предоставления отпуска, если оно не устанавливается нормативными документами, коллективным соглашением, арбитражным решением или иными способами, соответствующими национальной практике, определяется работодателем после консультации с работником или с его представителями.

ст. 10, Конвенция N 132 Международной организации труда "Об оплачиваемых отпусках (пересмотренная в 1970 году)" (принята в г. Женева 24.06.1970 на 54-ой сессии Генеральной конференции МОТ)

Прошу пояснить свою мысль подробнее, т.к. я Вас все-таки не поняла

[пион]

1. Время предоставления отпуска, если оно не устанавливается нормативными документами, коллективным соглашением, арбитражным решением или иными способами, соответствующими национальной практике, определяется работодателем после консультации с работником или с его представителями.

Ну так спор о том и идёт, установлено ли время предоставления отпуска в ТК РФ на первом году, посредством передачи права работнику, в отличие от остальных годов.

А как понимать "консультация"? Это, типа, мы тут подумали и я решил?

ЗЫ Кстати, я стал склоняться, что нет у работника права требовать отпуск, по истечении 6 мес., по своему усмотрению.

[Alex-P]

Ну так спор о том и идёт, установлено ли время предоставления отпуска в ТК РФ на первом году, посредством передачи права работнику, в отличие от остальных годов.

Здесь о другом. О том, в какой степени дОлжно учитывать мнение работника при составлении ГО. ТК РФ и международное право предусматривает, что РБ обязан учесть мнение - провести консультации (не суть важно), при составлении ГО. Т.е. РБ по факту ГО отдан в безраздельное плавание? Или же у работника есть право на время отпуска, как по ТК РФ в части желания, так и по определению, что отпуск не только период, но и время.

Смысл отпуска не только отгулять, но и отдохнуть так, как хочется работнику: зимой или весной, летом и зимой, осенью или только в декабре.

[пион]

Здесь о другом. О том, в какой степени дОлжно учитывать мнение работника при составлении ГО

Что значит о другом? Спорящие стороны о норме ст.122 ТК РФ всегда придерживаются двух полярных точек зрения. Одна сторона говорит, что РД предоставляет отпуск в период с 6 по 11 месяц на своё усмотрение, другая сторона утверждает, что работник когда захочет подаёт заявление на отпуск в указанный период, которое РД обязан удовлетворить.

Соответственно, для второго случая, если при приёме на работу работника по его желанию внесли в ГО, то это соглашение не может быть пересмотрено в одностороннем порядке.

Вы предлагаете некий третий взгляд?