Статья 38. Решение общего собрания участников общества, принимаемое путем проведения заочного голосования (опросным путем). Комментарий к статье 38

1. Статья 38 Закона предусматривает возможность принятия решения общего собрания участников общества, которое может быть принято без проведения собрания путем проведения заочного голосования (опросным путем). Порядок же проведения собрания, т.е. совместного присутствия участников общества для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование, установлен ст. 37 Закона (см. комментарий к ст. 37 Закона).
Заочное голосование может быть проведено путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи. Более детально порядок обмена документами при проведении заочного голосования определяется внутренним документом общества. В любом случае при обмене документов должны быть обеспечены аутентичность передаваемых и принимаемых сообщений (т.е. должно быть обеспечено установление лиц, передающих и получающих сообщения) и их документальное подтверждение.
Представляется, что при обмене документов в рамках проведения заочного голосования по аналогии применима норма п. 2 ст. 160 части первой ГК РФ, согласно которой при совершении сделок использование факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Обеспечение правовых условий использования электронной цифровой подписи в электронных документах, при соблюдении которых электронная цифровая подпись в электронном документе признается равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе, является целью Федерального закона "Об электронной цифровой подписи", о чем указано в п. 1 ст. 1.
В п. 1 ст. 38 Закона установлен запрет на проведение заочного голосования по вопросам, указанным в подп. 6 п. 2 ст. 33 Закона, т.е. по вопросам утверждения годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов.
2. В соответствии с п. 2 ст. 38 Закона при принятии решения общим собранием участников общества путем проведения заочного голосования (опросным путем) не применяются п. п. 2 - 5 и 7 ст. 37 Закона, а именно положения:
о регистрации участников общества, прибывших для участия в общем собрании (п. 2 ст. 37 Закона);
о времени открытия общего собрания участников общества (п. 3 ст. 37 Закона);
о лице, открывающем общее собрание участников общества (п. 4 ст. 37 Закона);
о выборе председательствующего на общем собрании участников общества (п. 5 ст. 37 Закона);
об ограничении проведения голосования по вопросам повестки дня, не указанным в уведомлении о созыве общего собрания участников общества и (или) об изменениях в повестке дня (п. 7 ст. 37 Закона).
Вместе с тем представляется, что предоставленное п. 2 ст. 37 Закона право участников общества участвовать в общем собрании через своих представителей при проведении заочного голосования ограничено быть не может.
При принятии решения общим собранием участников общества путем проведения заочного голосования (опросным путем) также не применяются положения п. п. 1 - 3 ст. 36 Закона в части предусмотренных ими сроков. Речь идет о следующих сроках:
срок уведомления каждого участника общества о созыве общего собрания участников общества (п. 1 ст. 36 Закона);
срок внесения участниками общества предложений о включении в повестку дня общего собрания участников общества дополнительных вопросов (п. 2 ст. 36 Закона);
срок уведомления каждого участника общества об изменениях, внесенных в повестку дня общего собрания участников общества (п. 2 ст. 36 Закона);
срок, в течение которого всем участникам общества должны быть предоставлены информация и материалы при подготовке общего собрания участников общества (п. 3 ст. 36 Закона).
3. В соответствии с п. 3 ст. 38 Закона порядок проведения заочного голосования должен быть определен внутренним документом общества. Таковым является документ, регулирующий внутреннюю деятельность общества. В соответствии с подп. 8 п. 2 ст. 33 Закона утверждение (принятие) внутренних документов общества отнесено к исключительной компетенции общего собрания участников общества (см. комментарий к ст. 33 Закона).
В любом случае установленный внутренним документом общества порядок проведения заочного голосования должен предусматривать:
обязательность сообщения всем участникам общества предлагаемой повестки дня;
возможность ознакомления всех участников общества до начала голосования со всеми необходимыми информацией и материалами;
возможность вносить предложения о включении в повестку дня дополнительных вопросов;
обязательность сообщения всем участникам общества до начала голосования измененной повестки дня;
срок окончания процедуры голосования.