ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС ЗАПАДНО - СИБИРСКОГО ОКРУГА от 12.01.2006 N Ф04-5804/2005(18864-А27-37), Ф04-5804/2005(18367-А27-37) Дело направлено на новое рассмотрение в части признания недействительным решения налогового органа в части непринятия расходов в качестве уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль; неисчисление налогоплательщиком амортизации не может являться основанием для отказа в вычете по налогу на добавленную стоимость (НДС); налоговый орган неправомерно доначислил налогоплательщику единый социальный налог (ЕСН).

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 января 2006 года Дело N Ф04-5804/2005(18864-А27-37)
Ф04-5804/2005(18367-А27-37)

(извлечение)
Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области, открытого акционерного общества "Угольные активы" на решение от 30.06.2005 и постановление апелляционной инстанции от 17.10.2005 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-13012/05-2 по заявлению открытого акционерного общества "Разрез Бачатский" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области о признании частично недействительным решения,
УСТАНОВИЛ:
Открытое акционерное общество "Разрез Бачатский" (далее - ОАО "Разрез Бачатский") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения 08.04.2005 N 83 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части:
- доначисления 3112491 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и штрафа;
- доначисления 4783931 руб. налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа;
- доначисления 5169489,27 руб. единого социального налога (далее - ЕСН), соответствующих сумм пени и штрафа;
- доначисления 12657587 руб. налога на имущество, соответствующих сумм пени и штрафа;
- доначисления 4754237 руб. налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих сумм пени и штрафа.
Общество также оспаривает факт неправомерного неудержания налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ), начисления соответствующих сумм пени и штрафа, а также факт несвоевременной уплаты налога на пользователей автомобильных дорог (далее - НПАД), начисления соответствующих сумм пени и штрафа.
Кроме того, Общество указывает, что по пункту 5 оспариваемого решения имеются несоответствия в размере задолженности по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.
Поскольку налогоплательщик не согласен с доначислением налогов в оспариваемой части, то указание об увеличении расходов предприятия за 2002 г. на сумму доначисленных налогов также необоснованно.
Заявленные требования обоснованы следующим:
- в части доначисления НДС: налоговый вычет в сумме 1700000 руб. заявлен обоснованно, по налогу, уплаченному по договору факторинга, а ошибочное неисчисление амортизации по основным средствам не является основанием для отказа в налоговом вычете на сумму 1412491 руб.
- в части доначисления налога на прибыль: Общество считает, что им обоснованно включены в состав внереализационных расходов: проценты по реструктуризации задолженности по налогам, отрицательные курсовые разницы по сделке и расходы, связанные с исполнением договора факторинга; обоснованно уменьшена налогооблагаемая база на сумму убытков, связанных с деятельностью обслуживающих производств.
- в части неправомерного неудержания НДФЛ и доначисления ЕСН: суммы выплат компенсаций за неиспользованный отпуск, вознаграждений членам совета директоров и расходов по листкам нетрудоспособности, путевки и т.д. не уменьшили налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, а часть выплат соответствует налоговому законодательству.
- в части доначисления налога на имущество предприятий: объект незавершенного строительства налогообложению не подлежит.
- в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых: в период применения льготы действовали нормативные потери, утвержденные Кузнецким Управлением Госгортехнадзора Российской Федерации, а отсутствие порядка утверждения нормативов содержания угля, добываемого из разубоживающих пород не лишает налогоплательщика права на применение налоговой ставки 0 процентов.
- в части несвоевременной уплаты НПАД: по мнению Общества, налог уплачен своевременно, по мере поступления оплаты за товары (работы, услуги).
Решением от 30.06.2005 Арбитражного суда Кемеровской области решение налогового органа признано недействительным в части:
- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1412491 руб., соответствующих сумм пени и штрафа;
- непринятия расходов в качестве уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в общей сумме 75175483 руб., доначисления в связи с этим налога на прибыль в соответствующей сумме, начисления пени и штрафа в соответствующей сумме;
- установления факта неудержания 79879,80 руб. налога на доходы физических лиц, начисление пени и штрафа в соответствующей сумме;
- доначисления 5169489,27 руб. единого социального налога, соответствующих сумм пени и штрафа;
- доначисления 4794237 руб. налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих сумм пени и штрафа.
В остальной части в удовлетворении требований ОАО "Разрез Бачатский" отказано.
Постановлением апелляционной инстанции от 17.10.2005 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Судом в порядке, предусмотренном статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с осуществленной реорганизацией путем слияния произведена замена открытого акционерного общества "Разрез Бачатский" на правопреемника - открытое акционерное общество "Угольные активы" (далее - ОАО "Угольные активы").
В кассационной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит отменить состоявшиеся по делу решение и постановление в обжалуемой части отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении требований ОАО "Угольные активы".
В кассационной жалобе ОАО "Угольные активы", ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит отменить решение суда первой инстанции от 30.06.2005 и постановления апелляционной инстанции от 17.10.2005 в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика в части доначисления налога на имущество в размере 12657587 руб., а также пени в размере 2661169,65 руб., штрафа в размере 2531517 руб.; пени по налогу на пользователей автомобильных дорог в размере 653685,17 руб. и штрафа в размере 1112494 руб.
Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права приходит к следующему.
Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов.
По результатам проверки принято решение от 08.04.2005 N 83 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому Обществу в том числе доначислены:
- налог на добавленную стоимость в размере 3112491 руб., соответствующие суммы пени и штрафа;
- налог на прибыль в размере 4783931 руб., соответствующие суммы пени и штрафа;
- единый социальный налог в размере 5169489,27 руб., соответствующие суммы пени и штрафа;
- налог на имущество в размере 12657587 руб., соответствующие суммы пени и штрафа;
- налог на добычу полезных ископаемых в размере 4794237 руб., соответствующие суммы пени и штрафа.
Кроме этого, налоговым органом установлен факт неправомерного неудержания налога на доходы физических лиц, в связи с чем начислено 315741,65 руб. пени и штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, а также факт несвоевременной уплаты налога на пользователей автомобильных дорог и начислено 653685,17 руб. пени и 1112494 руб. штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации.
Основанием к привлечению к ответственности и доначислению налогов, соответствующих сумм пени и штрафа, по мнению налогового органа, послужило следующее.
По налогу на добавленную стоимость - неполная уплата Обществом налога на добавленную стоимость в сумме 1700000 руб. в результате неправомерного включения в налоговый вычет суммы налога, уплаченной банку по услуге, связанной с реализацией векселей; неправомерное включение в налоговый вычет НДС в сумме 1412491 руб., по причине невключения в декларацию по налогу на прибыль суммы амортизации по завершенным строительством объектам.
По налогу на прибыль - неправомерное включение Обществом в состав внереализационных расходов процентов по реструктуризации кредиторской задолженности по налогам и сборам в сумме 7568396 руб.; необоснованное уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в результате исключения из нее убытка, связанного с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств в сумме 75175483 руб.; неправомерное включение в расходы отрицательных курсовых разниц в сумме 32582039 руб., по обязательствам, возникшим до 17.08.1998 и предусматривающим их погашение после введения в действие главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации; неправомерный учет убытков в сумме 8291151 руб. по договору факторинга, как экономически необоснованных расходов.
По налогу на доходы физических лиц - неправомерное неудержание налогоплательщиком 76440 руб. налога с сумм дохода в виде детских путевок, 1146,60 руб. с путевки лица, не являющегося работником предприятия, и 2293,20 руб. с путевок лиц, находящихся в отпуске и не представивших обратный талон к путевке.
По единому социальному налогу - необоснованный учет при налогообложении прибыли денежных компенсаций за неиспользованный отпуск, вознаграждений членам совета директоров, единовременных пособий по выходу на пенсию и соответственное уменьшение ЕСН в сумме 1720476,58 руб., 176966,88 руб. и 3028172,64 руб.; неисчисление сумм налога с сумм выплат (листки нетрудоспособности, путевки, пособия) не принятых к зачету ФСС, всего на сумму 243873,17 руб.
По налогу на имущество - доначислен налог на имущество в сумме 12657587 руб. по объекту незавершенного строительства.
По налогу на добычу полезных ископаемых - необоснованное исключение из налогообложения 477584 тн полезных ископаемых, добытых из балансовых запасов, что повлекло неполную уплату налога в сумме 4739427 руб.; необоснованное применение налоговой ставки 0 процентов по полезным ископаемым в количестве 10162 тн, что повлекло неуплату налога в сумме 54810 руб.
По налогу на пользователей автомобильных дорог - налоговым органом установлен факт несвоевременной уплаты налога за 2002 г. в сумме 5562469 руб.
Несогласие с указанными действиями налогового органа послужило основанием для обращения налогоплательщика с настоящим заявлением в суд.
Суд первой и апелляционной инстанций, частично удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из соответствующих норм права и установленных обстоятельств дела.
По налогу на добавленную стоимость.
Арбитражным судом признано незаконным непринятие налоговым органом вычета по налогу на добавленную стоимость в размере 1412491 руб., исчисленного в связи с выполнением строительно-монтажных работ для собственного потребления. Отказ мотивирован тем, что заявитель не включал в декларацию по налогу на прибыль за 2003 г. суммы амортизации по завершенным строительством объектам (детский городок и автодороги к жилым домам).
Согласно статье 146 Кодекса, объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.
В силу пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии с законом, в частности, на суммы налога, исчисленные налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления.
Согласно пунктам 1 и 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, а также пункту 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.
Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборе (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства, а также суммы налога, исчисленные налогоплательщиками при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления.
Указанные в пункте 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога подлежат вычету после принятия на учет объектов, соответственно, завершенного или незавершенного капитального строительства.
Пунктом 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации также установлено, что вычеты сумм налога, указанных в пункте 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) или реализации объекта незавершенного капитального строительства.
Из анализа выше названных правовых норм следует, что применение налоговых вычетов при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления возможно только после уплаты в бюджет налога, исчисленного от стоимости таких работ в соответствии с положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.
Судом установлена уплата Обществом налога на добавленную стоимость со стоимости выполнения строительно-монтажных работ для собственного потребления, что не отрицается налоговым органом.
Суд правомерно указал то, что амортизация не была начислена, не может являться основанием для отказа в вычете по налогу на добавленную стоимость.
При указанных обстоятельствах вывод арбитражного суда в данной части является законным и обоснованным.
Доводы налогового органа о неправильном применении судом норм материального в указанной части кассационной инстанцией отклоняются как основанные на ошибочном их толковании.
По налогу на прибыль.
По эпизоду, связанному с включением в состав расходов как затрат процентов на сумму реструктуризированной задолженности, суд кассационной инстанции соглашается с выводами суда первой и апелляционной инстанций, исходя из требований положений подпунктов 2 и 20 части 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации и внесенных в нее изменений Федеральным законом от 06.06.2005 N 58-ФЗ "О внесении изменений в часть 2 Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации", в связи с тем, что данные изменения распространяются на правоотношения, возникшие только с 01.01.2005.
По мнению налогового органа, ОАО "Разрез Бачатский" в нарушение подпункта 3 пункта 1 статьи 23, статьи 275.1 и пункта 13 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации учло в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за 2002 г. убыток, полученный обособленными подразделениями в сумме 75175483 руб.
Основанием для доначисления указанного налога явилось, в частности, включение обществом в сумму расходов убытков от деятельности, связанной с использованием объектов социально-культурной сферы.
В соответствии со статьей 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, в состав которых входят обособленные подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности. Если обособленным подразделением налогоплательщика от указанной деятельности получен убыток, то он признается для целей налогообложения при соблюдении следующих условий:
если стоимость услуг, оказываемых налогоплательщиком, осуществляющим деятельность, связанную с использованием указанных в названной статье объектов, соответствует стоимости аналогичных услуг, оказываемых специализированными организациями, осуществляющими аналогичную деятельность, связанную с использованием таких объектов;
если расходы на содержание объектов жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, а также подсобного хозяйства и иных аналогичных хозяйств, производств и служб не превышают обычных расходов на обслуживание аналогичных объектов, осуществляемое специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной;
если условия оказания услуг налогоплательщиком существенно не отличаются от условий оказания услуг специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной.
Данной нормой предусмотрено, что если не выполняется одно из перечисленных условий, то убыток, полученный налогоплательщиком при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, налогоплательщик вправе перенести на срок, не превышающий десять лет, и направить на его погашение только прибыль, полученную при осуществлении указанных видов деятельности.
Налогоплательщиком не представлено суду доказательств, подтверждающих соблюдение им вышеуказанных условий.
Налогоплательщик в своих объяснениях и отзыве ссылается на то, что предприятие является градообразующей организацией.
Положение статьи 275.1 Кодекса в определении понятия "градообразующая организация" содержит отсылку к законодательству Российской Федерации.
В пункте 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.
Суд обоснованно исходил из того, что понятие "градообразующая организация" дано в статье 169 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
В соответствии с пунктом 1 этой же статьи градообразующими организациями признаются юридические лица, численность работников которых составляет не менее 25 процентов численности работающего населения соответствующего населенного пункта. Согласно пункту 2 положения данной статьи применяются также к иным организациям, численность работников которых превышает пять тысяч человек.
Мнения сторон по данному вопросу разные. Налоговый орган утверждает, что при применении данных норм следует исходить из численности работающего населения не населенного пункта Бачатский, как полагает Общество, а города Белово и численность работников менее пяти тысяч человек.
Данному обстоятельству судом не дана оценка.
При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции считает, что решение и постановление в этой части подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в первую инстанцию этого же суда.
При новом рассмотрении законности оспариваемого акта налогового органа необходимо проверить в зависимости от определения статуса предприятия соблюдения налогоплательщиком условий, установленных абзацами 5 - 8 статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации для признания этих убытков для целей налогообложения в пределах нормативов либо соблюдения требований абзаца 10 по признанию расходов для целей налогообложения в пределах нормативов, утвержденных органами местного самоуправления или в ином порядке, когда нормативы не утверждены.
По налогу на доходы физических лиц.
Арбитражный суд по налогу на доходы физических лиц поддержал позицию налогоплательщика о неудержании налогоплательщиком 76440 руб. налога на доходы физических лиц лицам, получившим доход в виде стоимости детских путевок, а также суммы 2293,20 руб. лицам, получившим путевки в санаторно-курортные учреждения для лечения.
Суд кассационной инстанции поддерживает выводы суда в данной части, исходя из следующего.
В соответствии со статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.
Согласно пункту 1 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) государственные пособия, за исключением пособий по временной нетрудоспособности (включая пособие по уходу за больным ребенком), а также иные выплаты и компенсации, выплачиваемые в соответствии с действующим законодательством.
В силу пункта 9 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц суммы полной или частичной компенсации стоимости путевок, за исключением туристических, выплачиваемой работодателями своим работникам, в находящиеся на территории Российской Федерации санаторно-курортные и оздоровительные учреждения, выплачиваемые за счет средств работодателей, оставшихся в их распоряжении после уплаты налога на прибыль организаций.
Арбитражным судом правомерно указано, что с иными условиями освобождение от налогообложения указанных видов доходов физических лиц закон не связывает.
Ссылка налогового органа на решение ФСС о непринятии расходов за счет средств ФСС, суд правомерно посчитал непринятие данных расходов фондом неправомерным. Следовательно, доначисление налога по данному основанию неправомерно.
Учитывая, что Кудреватых И.А. состоит в трудовых отношениях с ОАО "Разрез Бачинский", кассационная инстанция поддерживает позицию суда в части признания незаконным доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 1146,60 руб., по предоставленной ему путевке.
Следовательно, начисление пени и применение штрафных санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в соответствующих сумах является незаконным.
По единому социальному налогу.
В части невключения в налогооблагаемую базу сумм выплаченных компенсаций за неиспользованный отпуск Общество не начисляло на указанные в решении суммы единого социального налога.
Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации от обложения единым социальным налогом освобождаются все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат, связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей, в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. Такая компенсация предусмотрена статьей 126 Трудового кодекса Российской Федерации: работодатель по заявлению работника может заменять денежной компенсацией часть отпуска, превышающую 28 календарных дней.
В данном случае соблюдены все требования, установленные статьей 238 Налогового кодекса Российской Федерации. Данная компенсация предусмотрена законодательным актом Российской Федерации, которым также установлена норма ее выплаты, связанная с выполнением работником трудовых обязанностей (статьи 15 и 126 Трудового кодекса Российской Федерации).
Нормы Трудового кодекса Российской Федерации подлежат в данном случае применению в соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в названном Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.
Исходя из изложенного, выплата такой компенсации не может быть отнесена к расходам на оплату труда, а следовательно, и на затраты, уменьшающие налогооблагаемую прибыль в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть указанные затраты не являются расходами, предусмотренными статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации.
Таким образом, произведенные налогоплательщиком выплаты не признаются объектом налогообложения в соответствии с пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации.
Налоговым органом не представлено доказательств, что работникам выплачивалась денежная компенсация за часть отпуска, превышающую 28 календарных дней, не отражено это и в актах инспекции.
На основании изложенного, кассационная инстанция считает, что суд первой и апелляционной инстанций правомерно признал решение инспекции по данному эпизоду не соответствующим статьям 234 - 238 Налогового кодекса Российской Федерации.
В части отнесения правоотношений между Обществом и членами Совета директоров общества к договорным гражданским правоотношениям, предметом которых является оказание услуг, суд указывает следующее.
В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения единым социальным налогом являются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.
Пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что указанные в пункте 1 названной статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.
Согласно абзацу 4 пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации документально подтвержденными расходами являются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Судом установлено, что Общество производило выплаты ежемесячных вознаграждений членам Совета директоров и в период исполнения ими своих обязанностей. Выплаты произведены лицам, не заключавшим с обществом трудовой договор.
Законодательством, регулирующим уплату налога на прибыль организациями, данные расходы не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль. Суд первой инстанции также установил, что выплаты произведены за счет средств, оставшихся в распоряжении заявителя, после уплаты налога на доходы организации.
В кассационной жалобе налоговый орган ссылается на статью 255 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются "расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда), за исключением оплаты труда по договорам гражданско-правового характера, заключенным с индивидуальными предпринимателями".
Кассационная инстанция не может согласиться с позицией налогового органа по следующим основаниям.
Правоотношения между Обществом и Советом директоров строятся не в соответствии с положениями об обязательствах, закрепленными в Гражданском кодексе Российской Федерации, а в соответствии с нормами Кодекса о юридических лицах и принятым в соответствии с ними Федеральным законом "Об акционерных обществах" от 26.12.1995 N 208-ФЗ (в редакции Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ). Следовательно, осуществление членами Совета директоров общества своих полномочий основано не на договорных отношениях, а на положениях Устава общества и Федерального закона "Об акционерных обществах".
Кроме того, отсутствует такой важный признак договора об оказании услуг, как возмездность. В соответствии с пунктом 2 статьи 64 и пунктом 1 статьи 85 Федерального закона "Об акционерных обществах" по решению собрания акционеров членам Совета директоров и ревизору акционерного общества могут выплачиваться вознаграждения и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими своих функций. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров. То есть выплата вознаграждения не обязательна.
Кассационная инстанция также считает необходимым указать на отсутствие формальных признаков заключения договора между обществом и членами Совета директоров (и ревизором) общества, поскольку существенные условия договора ничем не определены, договор в письменной форме не заключен.
Следовательно, суд первой и апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что между обществом и членами Совета директоров (и ревизором) общества не был заключен договор гражданско-правового характера.
Данные правоотношения не могут быть отнесены к трудовым в силу прямого указания на это в статье 11 Трудового кодекса Российской Федерации.
На основании изложенного кассационная инстанция считает правильным вывод арбитражного суда о том, что налоговый орган неправомерно доначислил налогоплательщику единый социальный налог с сумм вознаграждений, выплаченных обществом членам совета директоров.
В части неначисления налогоплательщиком единого социального налога с выплат государственных пособий, которые не приняты к зачету ФСС, поскольку данные выплаты произведены за счет прибыли, оставшейся в распоряжении Общества, суд кассационной инстанции поддерживает позицию арбитражного суда.
Пунктом 25 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются, в частности, расходы в виде надбавок к пенсиям, единовременных пособий уходящим на пенсию ветеранам труда.
Налоговое законодательство не содержит положения о том, что такое пособие не учитывается лишь при увольнении работника, в связи с чем начисление налоговым органом единого социального налога по данному основанию является незаконным.
По налогу на имущество.
Обществом оспаривается доначисление налога в сумме 12657587 руб., начисление соответствующих сумм пени, а также наложение штрафа в соответствующей сумме, в связи с неисчислением и неуплатой им налога по объекту незавершенного строительства - циклично поточные технологии.
------------------------------------------------------------------

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: вместо "статьи 23" имеется в виду "статьи 2".
------------------------------------------------------------------
Налогом на имущество в силу статьи 23 Закона Российской Федерации от 13.12.1991 N 2030-1 "О налоге на имущество предприятий" облагаются основные средства, нематериальные активы, запасы и затраты, находящиеся на балансе предприятия.
Исчерпывающий перечень имущества, которое не облагается налогом на имущество определен в статье 4 названного Закона. Незавершенное строительство в данный перечень не включено.
В налоговую базу по налогу на имущество предприятий включаются затраты предприятия, отражаемые на бухгалтерском счете 08 "Вложения во внебюджетные активы", согласно Инструкции Госналогслужбы России N 33 от 08.06.1995 "О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на имущество предприятий", Приказом Министерства по налогам и сборам Российской Федерации N БГ-3-04/389 от 15.11.2000 "О внесении изменений и дополнений в Инструкцию ГНС России N 33 от 08.06.1995".
------------------------------------------------------------------

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: вместо "пункту 1" имеется в виду "пункту 2".
------------------------------------------------------------------
Согласно пункту 1 (с изменениями и дополнениями) Инструкции Государственной налоговой службы Российской Федерации от 08.06.1995 N 33 "О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на имущества предприятий" налоговая база по налогу на имущество предприятий определяется исходя из стоимости основных средств, нематериальных активов, запасов и затрат, отражаемой в активе баланса по счету бухгалтерского учета 08 "Капитальные вложения".
Поскольку незавершенное строительство в указанный перечень не входит, арбитражный суд сделал обоснованный вывод о том, что учитывая, что предприятие не включило в налоговую базу по налогу на имущество затраты, отраженные на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы" в 2002 г. в сумме 314899668 руб. а в 2003 г. в сумме 317969335 руб., неполная уплата налога на имущество за 2002 - 2003 г.г. составила 12657587 руб.
По налогу на добычу полезных ископаемых.
Кассационная инстанция поддерживает вывод суда о том, что Обществом правомерно применена нулевая ставка в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 и подпунктами 4 и 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации.
На основании подпункта 4 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых при разработке некондиционных (остаточных запасов пониженного качества) или ранее списанных запасов полезных ископаемых (за исключением случаев ухудшения качества запасов полезных ископаемых в результате выборочной отработки месторождения).
Приказом МПР Российской Федерации от 09.07.1997 N 122 "Об утверждении Положения о порядке учета запаса полезных ископаемых, постановки их на баланс и списания с баланса" (далее - Положение), Инструкцией о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых, утвержденной Постановлением Федерального горного и промышленного надзора России от 17.09.1997 N 28 (далее - Инструкция) регламентированы основные требования к списанию запасов полезных ископаемых.
Согласно пункту 10 Положения и пункту 19 Инструкции документами, подтверждающими правомерность применения льготного налогообложения, являются акт на списание запасов полезных ископаемых, утвержденный органами МПР Российской Федерации и Госгортехнадзора Российской Федерации, и формы государственного федерального статистического наблюдения.
В соответствии с пунктом 1 Правил отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горнодобывающего и перерабатывающего производства (далее - Правил), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 899 от 26.12.2001, определение нормативов осуществляется Министерством природных ресурсов России по результатам технико-экономического обоснования эксплуатационных кондиций для подсчета разведанных запасов.
Несмотря на это, указанные нормативы на 2002 год утверждены не были, порядок их рассмотрения и утверждения Министерством природных ресурсов России не регламентирован.
Судом установлено, что объем полезного ископаемого, подтверждающий обложение по налоговой ставке 0 процентов, Обществом рассчитан с учетом протокола по рассмотрению планов развития горных работ и согласованию нормативно-эксплуатационных потерь угля в недрах при добыче на шахтах в 2003 г. Кузнецкого управления Госгортехнадзора России.
При указанных обстоятельствах использование Обществом прежнего порядка утверждения нормативов потерь при применении нулевой ставки при налогообложении является правомерным.
По налогу на пользователей автомобильных дорог.
Суд кассационной инстанции не соглашается с выводами суда первой и апелляционной инстанции по отказу в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа в части исчисления налоговой базы налога на пользователей автомобильных дорог с сумм кредиторской задолженности на дату 15.01.2003 и доначисления по нему налога и сумм пени.
------------------------------------------------------------------

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: вместо "N 100-ФЗ" имеется в виду "N 110-ФЗ".
------------------------------------------------------------------
Исходя из положений статьи 4 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" от 24.07.2002 N 100-ФЗ на налогоплательщика, определявшего выручку в 2002 г. от реализации товаров по мере оплаты за товары отгруженные, но неоплаченные до 01.01.2003, возложена обязанность исчислить и уплатить налог по мере поступления выручки.
В соответствии со статьей 38 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога возникает у налогоплательщика только при наличии объекта налогообложения.
Следовательно, выводы суда в этой части противоречат нормам налогового законодательства и судебные акты в этой части подлежат отмене с вынесением нового судебного акта и удовлетворению требований заявителя в этой части.
В остальной части судебные акты оставлены без изменения.
Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа
ПОСТАНОВИЛ:
Решение от 30.06.2005 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление апелляционной инстанции от 17.10.2005 по делу N А27-13012/05-2 в части отказа в удовлетворении требований по признанию недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 83 от 08.04.2005 по налогу на пользователей автомобильных дорог отменить. Принять в этой части новое решение.
Признать недействительным пункт 11 решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 83 от 08.04.2005.
Решение от 30.06.2005 и постановление от 17.10.2005 по данному делу в части признания недействительным решения N 83 от 08.04.2005 в части непринятия расходов в качестве уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль в общей сумме 75175483 руб. (пункт 2.1.2 решения) отменить, дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию этого же суда.
В остальной части судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.