ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС МОСКОВСКОГО ОКРУГА от 29.12.2005, 23.12.2005 N КА-А40/12863-05 В случае если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению НДС, и операции, не подлежащие налогообложению НДС (освобождаемые от налогообложения), налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
кассационной инстанции по проверке законности и
обоснованности решений (определений, постановлений)
арбитражных судов, вступивших в законную силу
29 декабря 2005 г. - изготовлено Дело N КА-А40/12863-05
резолютивная часть объявлена
23 декабря 2005 г.

(извлечение)
Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Тетеркиной С.И., судей Дудкиной О.В., Корневой Е.М., при участии в заседании от истца: ОАО "Прогресс-Гарант" (К. - доверенность от 21.04.05); от ответчика: ИФНС N 3 по г. Москве (Ш. - доверенность от 08.04.2005 N 04-03с/252), рассмотрев 23.12.2005 в судебном заседании кассационную жалобу ответчика - ИФНС России N 3 по г. Москве - на решение от 18.05.2005 Арбитражного суда г. Москвы, принятое Михайловой О.Р., на постановление от 15.09.2005 N 09АП-7607/05-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое Кольцовой Н.Н., Павлючуком В.В., Крекотневым С.Н., по иску (заявлению) ООО "Прогресс-Гарант" о признании решения недействительным к ИФНС России N 3 по г. Москве,
УСТАНОВИЛ:
по результатам выездной налоговой проверки ООО "Прогресс-Гарант" Инспекция ФНС России N 3 по г. Москве приняла решение N 14с/230-24-227-28-32 от 21 марта 2005 года о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС в 2002 и 2003 годах в связи с необоснованным использованием льготы, предусмотренной пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, в виде штрафа в размере 6044560 руб. Обществу также предложено уплатить в бюджет НДС в размере 48896447 руб. и пени 11307089 руб.
Не согласившись с решением, ООО "Прогресс-Гарант" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Москве (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании его недействительным.
Решением суда от 18 мая 2005 года требования заявителя удовлетворены.
При этом суд путем сопоставления договоров, дополнительных соглашений заявителя с заказчиками и непосредственными исполнителями (предпринимателями) установил, что Общество реализовывало заказчикам услуги, приобретенные у предпринимателей.
Вместе с тем исходя из того, что не все услуги, оказанные Обществом, приобретены у предпринимателей, в частности, сопровождение сделки купли-продажи недвижимости осуществлялось Обществом, однако НДС начислен с общей суммы, полученной от реализации услуг, суд пришел к выводу о недоказанности налоговым органом размера недоимки, усмотрев в этом нарушение п. 2 ст. 101 НК РФ.
Постановлением от 15.09.2005 апелляционная инстанция поддержала выводы суда, отметив, что не по всем договорам, заключенным Обществом с заказчиками, к исполнению привлекались третьи лица.
В кассационной жалобе Инспекции содержится просьба об отмене судебных актов в связи с неправильным применением норм материального права, поскольку суды не учли положений п. 4 ст. 149 НК РФ о необходимости ведения раздельного учета операций, облагаемых и не облагаемых НДС. Ссылаясь на Определение Конституционного Суда Российской Федерации N 156-О от 08.04.2003, Инспекция считает, что реализация услуг, равно как и реализация товаров, приобретенных у сторонних лиц, подлежит налогообложению независимо от формального соответствия самой организации установленным законом критериям, необходимым для использования льготы.
Общество в отзыве и его представитель в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы, считая оказанные услуги соответствующими требованиям пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ по признаку потребления в момент оказания, в связи с чем раздельный учет произведенных операций - недопустимым и невозможным. По мнению Общества, ссылка налогового органа на Определение Конституционного Суда необоснованна, так как Конституционный Суд не толковал выражение "производимых и реализуемых" через словосочетание "собственными силами". Общество также ссылается на то, что налоговый орган в нарушение ст. ст. 32, 78 НК РФ не уменьшил сумму начисленного налога на "входной" НДС, уплаченный за аренду и другие услуги, при проведении проверки по налогу на прибыль и налогу на пользователей автодорог нарушений не установлено.
Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в связи с неправильным применением нормы материального права.
Из положений абзаца третьего подпункта 2 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50%, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25%, освобождаются от налогообложения при реализации товаров, работ, услуг, ими производимых и реализуемых.
То есть эти организации должны самостоятельно производить и реализовывать товары, работы, услуги.
В названной норме не указано, что организации, привлекающие сторонние организации (исполнителей) для производства товаров, работ, услуг, освобождаются от налогообложения и в случае реализации таких товаров, работ, услуг, ими не производимых.
Этот вывод соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 08.04.2003 N 156-О, и Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11351/01, правильно примененным судами.
Налоговой инспекцией в ходе проверки установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем, что Общество в проверенном периоде при оказании консультационных услуг пользовалось услугами предпринимателей, не являющихся сотрудниками Общества.
Из материалов дела следует и судебными инстанциями установлено, что приобретаемые услуги Общество без каких-либо изменений перепродавало заказчикам.
Определение услуги, содержащееся в ст. 38 НК РФ, не опровергает установленные судом обстоятельства.
При таких обстоятельствах самостоятельное оказание каких-либо услуг наряду с приобретенными предполагало ведение раздельного учета операций, облагаемых и не облагаемых НДС.
Ведение раздельного учета является обязательным условием применения налоговой льготы в силу п. 4 ст. 149 НК РФ.
Налогоплательщик названного условия не выполнил.
С учетом изложенного следует признать выводы Инспекции о неправомерном применении Обществом льготы, установленной абзацем третьим подпункта 2 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, правильными.
Следовательно, Общество правомерно привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, ему обоснованно начислены налог на добавленную стоимость и пени.
При указанных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требования Общества об отмене решения налогового органа.
Отсутствие претензий к налогоплательщику при проведении проверок по другим налогам не свидетельствует о правомерном применении налоговой льготы по НДС.
Статья 78 НК РФ, на которую ссылается Общество, определяет порядок возврата излишне уплаченной суммы налога. Между тем при неправомерном пользовании льготой по результатам проверки налогоплательщик вправе подать в налоговый орган уточненные декларации по НДС на сумму "входного" налога с учетом положений ст. 173 НК РФ.
Учитывая, что по делу не требуется дополнительный сбор доказательств, суд кассационной инстанции считает возможным принять новое решение по существу спора.
Руководствуясь ст. ст. 176, 284, пп. 1 п. 2 ст. 288, ст. ст. 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2005 по делу N А40-14428/05-4-66 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-7607/05-АК от 15.09.2005 отменить.
В удовлетворении требований ООО "Прогресс-Гарант" отказать.