ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС МОСКОВСКОГО ОКРУГА от 26.01.2006, 25.01.2006 N КА-А40/14081-05 Решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного для исполнения обязанности по уплате налога, но не позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
кассационной инстанции по проверке законности и
обоснованности решений (определений, постановлений)
арбитражных судов, вступивших в законную силу
26 января 2006 г. - изготовлено Дело N КА-А40/14081-05
резолютивная часть объявлена
25 января 2006 г.

(извлечение)
Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Нагорной Э.Н., судей Зарубиной Е.Н., Тетеркиной С.И., при участии в заседании от истца: Р. - дов. от 03.03.2005; от ответчика: К. - дов. от 21.07.2005 N 02-19/11248, рассмотрев 25.01.2006 в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России N 16 по г. Москве на решение от 01.08.2005 Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Михайловой О.Р., и постановление от 14.10.2005 N 09АП-11085/05-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Голобородько В.Я., Порывкиным П.А., Нагаевым Р.Г., по делу N А40-29916/05-4-157 по иску (заявлению) ООО "Авто-Гема" к ИФНС России N 16 по г. Москве,
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью "Авто-Гема" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании полностью недействительным решения Инспекции ФНС России N 16 по городу Москве N РВ0261 от 13.05.2005 о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) - организации или налогового агента - организации на счетах в банках.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2005, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2005, заявленные требования удовлетворены в полном объеме, поскольку судом было установлено, что у налогоплательщика не имелось реальной недоимки по налогам, наличие которой могло послужить основанием к принятию оспариваемого решения.
Законность и обоснованность судебных актов проверены в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой налогового органа, в которой он просил решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, в удовлетворении требований отказать, так как полагает, что предмет доказывания по данному спору определен рамками ст. 46 НК РФ и обжалуемое решение соответствует требованиям указанной статьи, а именно: было вынесено в связи с неуплатой налога в установленный срок, указанный в требовании N ТУ0979 от 07.04.2005, срок принятия решения также соблюден.
В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы кассационной жалобы, представитель Общества в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражал против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.
Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, решение Инспекцией вынесено в связи с неисполнением требования от 07.04.2005 N ТУ0979 об уплате налогов в сумме 746908 руб. и пени 26924 руб. 61 коп. Требование N ТУ0979 направлялось на уплату НДС по сроку уплаты 21.03.2005 в сумме 746908 руб. и пени по НДС, ЕСН и налогу на прибыль по сроку уплаты 07.04.2005.
В соответствии со ст. 46 НК РФ решение о взыскании налога и сбора и пени за счет денежных средств налогоплательщика может быть принято только при наличии у него реальной недоимки. Сам по себе факт выставления Налоговой инспекцией требования и то обстоятельство, что налогоплательщик его не оспорил, не может служить доказательством наличия недоимки.
На основании исследования акта выверки расчетов, платежных поручений N 393, N 512, N 608, N 698, N 782, N 891, N 1008, N 1103, N 39 и налоговых деклараций за июнь - декабрь 2004 года и январь 2005 года суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что у налогоплательщика постоянно имелась переплата по НДС. Это обстоятельство также подтверждается данными расчета пени. Недоимки по текущим платежам нет.
Как усматривается из карты расчета пени, представленной Налоговой инспекцией, недоимка у налогоплательщика возникла в связи с начислением по решению о привлечении к налоговой ответственности в августе 2004 года. Это решение было оспорено налогоплательщиком, и дело находится в суде, списание по этому решению не производилось. Таким образом, указанная в требовании N ТУ0979 и решении N РВ0261 недоимка по НДС и пени - это остаток задолженности по решению о привлечении к ответственности с учетом переплаты по текущим платежам. При этом в требовании отсутствует ссылка на решение о привлечении к налоговой ответственности, то есть требование направлено не по итогам проверки, а по текущим платежам. Это подтверждается также датой направления требования - апрель 2005 года, в то время как начисления по проверке произведены в августе 2004 года.
Согласно ст. 70 НК РФ требование об уплате налога и соответствующих пеней, выставляемое налогоплательщику в соответствии с решением налогового органа по результатам налоговой проверки, должно быть направлено ему в десятидневный срок с даты вынесения соответствующего решения.
Статья 70 НК РФ разделяет сроки направления требований по текущим платежам и по решению налогового органа по результатам проверки. Таким образом, по итогам проверки должно направляться самостоятельное требование, в случае неисполнения которого принимается решение в порядке ст. 46 НК РФ. Включение недоимки по решению в требование по текущим платежам может привести к повторному списанию одной и той же суммы.
------------------------------------------------------------------

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а не Налогового кодекса РФ.
------------------------------------------------------------------
Суды пришли к обоснованному выводу о том, что с учетом сроков, установленных в совокупности со статьями 70 и 46 НК РФ, Налоговая инспекция пропустила срок бесспорного списания недоимки, установленный п. 3 ст. 46 НК РФ, по решению от августа 2004 года. Что касается пени по остальным налогам, то Налоговая инспекция не представила доказательств обоснованности их начисления. Бремя доказывания в данном случае ст. 65 НК РФ возлагает на налоговые органы. Согласно ч. 2 ст. 120 Конституции Российской Федерации суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом.
В связи с этим то обстоятельство, что налогоплательщик не оспорил требование N ТУ0979, не свидетельствует о его законности. Наличие неоспоренного ненормативного акта не препятствует защите прав заявителя в дальнейшем.
При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов не имеется.
Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение от 01.08.2005 по делу N А40-29916/05-4-157 Арбитражного суда города Москвы и постановление от 14.10.2005 N 09АП-11085/05-АК Девятого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС России N 16 по городу Москве - без удовлетворения.