ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА от 26.12.2005 N Ф08-6147/2005-2446А Применение предусмотренных нормами статьи Льготы по налогу Закона Российской Федерации О налоге на прибыль предприятий и организаций льгот субъект малого предпринимательства должен обосновать достоверными сведениями о фактической численности работников предприятия, предусмотренной Федеральным законом О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда кассационной инстанции
от 26 декабря 2005 года Дело N Ф08-6147/2005-2446А

(извлечение)
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при участии в судебном заседании представителя от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "СеверСтройПроект", представителя от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элиста, рассмотрев кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элиста на постановление апелляционной инстанции от 22.09.2005 Арбитражного суда Республики Калмыкия по делу N А22-103/2005/1-13, установил следующее.
ООО "СеверСтройПроект" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элиста (далее - налоговая инспекция) с заявлением о признании незаконными решения от 01.10.2004 N 14-32/217 в части 154080 рублей налога на прибыль, 14545 рублей пени, 30816 рублей штрафа и требования N 14-32/163 по состоянию на 01.10.2004.
Решением от 25.05.2005 в удовлетворении заявленных требований отказано на том основании, что общество документально не подтвердило среднесписочную численность работников в проверяемом налоговом периоде и не доказало свое соответствие критериям субъекта малого предпринимательства.
Постановлением апелляционной инстанции от 22.09.2005 решение суда от 25.05.2005 отменено. Заявленные обществом требования удовлетворены в полном объеме.
Судебный акт мотивирован тем, что общество как субъект малого предпринимательства правомерно воспользовалось льготой, предусмотренной пунктом 4 статьи 6 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций".
В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась налоговая инспекция с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции оставить в силе.
Налоговая инспекция ссылается на то, что общество зарегистрировано 06.11.2001, поэтому на момент вступления в силу Федерального закона от 06.08.2001 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" не могло применять льготу по налогу на прибыль, поскольку одним из условий применения льготы является ее фактическое использование, чего общество не доказало.
В нарушение постановления Правительства Республики Калмыкия от 16.02.2000 N 36 "О формировании информационной базы субъектов малого предпринимательства Республики Калмыкия" общество не внесено в Реестр субъектов малого предпринимательства Республики Калмыкия и, следовательно, статусу указанного субъекта не соответствует.
Определение среднесписочной численности общества произведено судом апелляционной инстанции без учета сотрудников, работающих в обособленном подразделении в г. Салехарде Ямало-Ненецкого автономного округа, также не установлена численность работников, привлеченных для выполнения работ по договорам подряда N 2003/2 и 2003/4.
В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить постановление апелляционной инстанции без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители общества и налоговой инспекции поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на нее.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда и постановления апелляционной инстанции, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей налоговой инспекции и общества, считает, что судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела и установлено судом, налоговая инспекция провела камеральную налоговую проверку ООО "СеверСтройПроект" по вопросам полноты и правильности уплаты обществом налога на прибыль за IV квартал 2003 года и I квартал 2004 года.
В ходе проверки установлено применение обществом налоговой льготы, предусмотренной пунктом 4 статьи 6 Закона Российской Федерации от 27.12.91 N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций".
Обществу направлено требование от 17.02.2004 N 14-22/4876 о представлении копий документов, подтверждающих правомерность применения этой льготы.
По результатам проверки принято решение от 01.10.2004 N 14-32/217, которым общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы за IV квартал 2003 года в виде 30816 рублей штрафа; обществу доначислено 154080 рублей налога на прибыль, 14545 рублей копеек пени.
Основанием для доначисления налога на прибыль, пени и штрафа послужили выводы инспекции о неправомерном применении обществом льготы, как малым предприятием, в нарушение статьи 2 Федерального закона от 06.08.2001 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах".
На основании решения налоговая инспекция выставила обществу требование от 01.10.2004 N 14-32/163 об уплате налога и пени.
В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало ненормативные акты налоговой инспекции в арбитражный суд.
Судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам дела и в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.
Из материалов дела видно, что Московской регистрационной палатой зарегистрировано ООО "ЛЕЖЕРС", расположенное по адресу: г. Москва, Измайловский проезд, дом 11 (свидетельство от 06.11.2001 N 002065963).
Свидетельством от 23.11.2001 N 0653431 подтверждена постановка ООО "ЛЕЖЕРС" на налоговый учет в Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 19 по Восточному административному округу г. Москвы.
В связи со сменой местонахождения и фирменного наименования общества состоялась государственная регистрация новой редакции устава, в соответствии с которым общество стало именоваться ООО "СеверСтройПроект" с местом нахождения в Республике Калмыкия, г. Элиста, ул. Губаревича, дом 2.
ООО "СеверСтройПроект" состоит на налоговом учете (свидетельство от 07.09.2002 серия 08 N 000135341) в Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Элиста Республики Калмыкия.
В материалы дела представлены лицензии от 28.11.2002 N ГС-1-77-01-26-0-7719231680-007131-1 на проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, от 28.11.2002 N ГС-1-77-01-28-0-7719231680-007127-1 на инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, а также от 24.12.2001 N ГС-1-77-01-22-0-7719231680-000233-1 на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений, срок действия которой истек 24.12.2002.
По договору с ООО "Сибнефть-Ноябрьскнефтегаз" от 24.01.2003 N 2003/2 общество приняло на себя обязательства по разработке рабочего проекта по объекту "Обустройство Муравленковского месторождения нефти. Сухоройный карьер песка N 10, гидромеханизированный карьер песка N 11 и карьеры торфа N 20 и N 21 в районе кустов N 28 и N 46".
По договору от 21.02.2003 N 2003/4 с муниципальным учреждением "Управление капитального строительства Ямальского района" ООО "СеверСтройПроект" приняло на себя обязательство выполнить разработку рабочих проектов по объекту "Благоустройство микрорайона Северный в п. Яр-Сале. 1-я очередь".
Согласно государственному контракту с администрацией Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.07.2003 N 09-07/240 общество обязалось выполнить разработку обоснования инвестиций реконструкции автомобильной дороги "Надым - Советский" (участок в пределах территории Ямало-Ненецкого автономного округа).
Суд не выяснил, что является предметом данных договоров, какие работы фактически выполняло общество в рамках этих договоров, какими силами и средствами, чем это подтверждается и относятся ли данные работы к деятельности в области строительства.
29 марта 2004 года ООО "СеверСтройПроект" представило в налоговую инспекцию декларацию по налогу на прибыль за 2003 год, в которой отражено право на применение льготы по налогу на прибыль как субъекта малого предпринимательства.
Как указано в статье 56 Налогового кодекса Российской Федерации, льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.
Пунктом 4 статьи 6 Закона N 2116-1 от 27.12.91 "О налоге на прибыль предприятий и организаций" установлено, что в первые два года работы не уплачивают налог на прибыль малые предприятия, осуществляющие производство и переработку сельскохозяйственной продукции; производство продовольственных товаров, товаров народного потребления, строительных материалов, медицинской техники, лекарственных средств и изделий медицинского назначения; строительство объектов жилищного, производственного, социального и природоохранного назначения (включая ремонтно-строительные работы), - при условии, если выручка от указанных видов деятельности превышает 70 процентов общей суммы выручки от реализации продукции (работ, услуг). При этом днем начала работы предприятия считается день его государственной регистрации.
С 01.01.2002 Федеральным законом от 06.08.2001 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" введена в действие глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на прибыль".
В статье 2 названного Федерального закона установлено, что с 01.01.2002 Закон Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" утратил силу (за исключением отдельных положений Закона, которые утрачивают силу в особом порядке).
Предусмотренные в пункте 4 статьи 6 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" льготы по налогу, срок действия которых не истек на день вступления в силу Федерального закона, применяются малыми предприятиями до истечения срока, на который такие льготы были предоставлены.
Из толкования названных норм следует, что момент возникновения права на льготу определяется днем государственной регистрации юридического лица и применяется малыми предприятиями до истечения срока, на который такие льготы были предоставлены.
Срок действия льготы по налогу на прибыль (при обязательном условии ее надлежащего подтверждения) для ООО "СеверСтройПроект" (ранее - ООО "ЛЕЖЕРС") - с 06.11.2001 (дата регистрации ООО "ЛЕЖЕРС") по 01.12.2003 (окончание календарного года последнего года предоставления льготы).
Статья 4 Федерального Закона от 14.06.95 N 88-ФЗ предусматривает государственную регистрацию субъектов малого предпринимательства, согласно которой субъект малого предпринимательства с момента подачи заявления установленного Правительством Российской Федерации образца регистрируется и получает соответствующий статус в органах исполнительной власти, уполномоченных действующим законодательством.
При этом субъекты Российской Федерации и органы местного самоуправления не вправе устанавливать дополнительные условия для регистрации субъектов малого предпринимательства по сравнению с условиями, установленными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
При таких обстоятельствах подлежит отклонению довод кассационной жалобы о неподтверждении обществом статуса малого предприятия ввиду того, что общество не внесено в Реестр субъектов малого предпринимательства Республики Калмыкия.
Суд кассационной инстанции отклоняет также доводы жалобы налоговой инспекции о том, что общество неправомерно применило льготу по налогу на прибыль, потому что его государственная регистрация состоялась 06.11.2001, а Федеральный закон от 06.08.2001 N 110-ФЗ вступил в силу не позднее 13.09.2001.
Вопрос об отнесении тех или иных предприятий к малым, правила определения средней численности работников, условия, при которых малые предприятия перестают пользоваться льготой, за исключением случая прекращения малым предприятием деятельности, регламентируются не Законом Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций", а Федеральным законом "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон).
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона к субъектам малого предпринимательства отнесены коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уровней (малые предприятия): в строительстве - 100 человек.
Средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица (пункт 2 статьи 3 Закона).
Применяя льготу по налогу, налогоплательщик обязан представить достоверные сведения, подтверждающие право на эту льготу.
В материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество отвечает статусу малого предприятия по такому критерию, как численность работников.
В материалы дела представлено штатное расписание ООО "СеверСтройПроект", согласно которому численность сотрудников составляет 14 человек (генеральный директор, 3 заместителя генерального директора, главный инженер, 3 ведущих инженера, 4 инженера, 2 геолога).
Вне штатного расписания в ООО "СеверСтройПроект" принят юрист.
Штатное расписание структурного подразделения общества в г. Салехарде Ямало-Ненецкого автономного округа в материалах дела отсутствует, но представлен приказ от 27.05.2003 N 01/05 о создании такого структурного подразделения, которое обусловлено наличием производственного плана по выполнению проектных и строительно-монтажных работ в г. Салехарде (т. 1, л.д. 138).
Из акта N 7 от 15.07.2003 сдачи-приемки проектно-сметной документации по договору N 2003/4 от 21.02.2003 следует, что общество полностью выполнило работы по рабочему проекту "Благоустройство микрорайона Северный в п. Яр-Сале. 1-я очередь".
Из акта N 5 от 04.08.2003 сдачи-приемки проектно-сметной документации по договору N 2003/2 от 24.01.2003, N 882 от 03.04.2003 и дополнительным соглашениям N 1 от 25.04.2003 и N 2 от 03.06.2003 следует, что общество полностью выполнило работы по рабочему проекту "Сухоройный карьер песка N 10, гидромеханизированный карьер песка N 11 и карьеры торфа N 20 в районе куста N 23А и N 21 в районе куста N 46".
Из акта N 14 от 27.11.2003 сдачи-приемки проектно-сметной документации по договору N 2003/2 от 24.01.2003, N 882 от 03.04.2003 и дополнительным соглашениям N 1 от 25.04.2003 и N 2 от 03.06.2003 следует, что общество полностью выполнило работы по рабочему проекту "Сухоройный карьер песка N 10, гидромеханизированный карьер песка N 11 и карьеры торфа N 20 в районе куста N 23А и N 21 в районе куста N 46".
Документальная расшифровка этих работ в материалы дела не представлена, хотя доказательства данного обстоятельства имеют существенное значения для правильного разрешения спора, потому что могут подтвердить фактическую численность работников, непосредственно выполнявших работы.
При новом рассмотрении дела суду необходимо выяснить, что представляют собой эти работы: изготовление научно-технической продукции - рабочего проекта в электронном виде или на бумажном носителе или выполнение строительных работ (и каких) на конкретных объектах в Ямало-Ненецком автономном округе по изготовленному проекту.
Суд первой инстанции не выяснил, какие работы фактически выполняло общество, и сделал необоснованный вывод о том, что проектно-изыскательские работы по названным договорам выполнялись ОАО "Сибнефть-Ноябрьскнефтегаз, о чем имеются акты приема выполненных работ. Такой вывод не подтвержден документально.
Суд апелляционной инстанции не дал оценку представленным в дело доказательствам, чем нарушил требования статей 71, 170, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и сделал выводы, не основанные на материалах дела и без установления фактических обстоятельств.
Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.
При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.
Согласно пункту 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении суда первой инстанции.
В силу того, что судебные акты по делу приняты на основе неполно выясненных обстоятельств дела, они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При новом рассмотрении суду необходимо на основании полного, всестороннего исследования фактических обстоятельств дела установить, является ли ООО "СеверСтройПроект" (ранее - ООО "ЛЕЖЕРС") малым предприятием; какой вид деятельности в проверяемом периоде оно осуществляло фактически и чем это подтверждается; исследовать все фактические обстоятельства дела; с соблюдением норм процессуального права истребовать первичные документы, содержащие сведения о видах фактически выполненных обществом в спорном периоде работ; получить документальные доказательства по существу спора, дать им надлежащую правовую оценку; правильно применить нормы права и с учетом указаний суда кассационной инстанции принять законное и обоснованное решение.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение от 25.05.2005 и постановление апелляционной инстанции от 22.09.2005 Арбитражного суда Республики Калмыкия по делу N А22-103/2005/1-13 отменить, дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.