Статья 58 УПК РФ состоит из четырех частей, в первой из которых законодатель предпринял попытку дать определение специалисту как участнику уголовного процесса. Некоторые ученые пишут, что здесь дано "полное определение специалиста" <*>. Так ли это, попробуем установить, проанализировав закрепленную в ч. 1 формулировку.. --------------------------------

<*> См.: Махов В.Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 165.
Часть 1 ст. 58 УПК РФ начинается со слова "специалист". Данный термин еще пять раз употреблен законодателем в настоящей статье. И не всегда его значение полностью совпадает с предыдущим понятием "специалист". Специалист, о котором идет речь в комментируемой статье, - это всегда обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.) знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) уполномоченным на то должностным лицом (органом или защитником) для оказания помощи при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия, а равно оказывающее такую помощь.
Несколько более узкое понятие специалисту дает ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Согласно этому определению специалист - это лицо, "привлекаемое" к определенному процессу. В нашем же определении это лицо не "привлекаемое", а "вызванное (приглашенное)". Иначе говоря, специалистом лицо является не только в момент его привлечения к уголовно-процессуальной деятельности, но и после такового. Исходя из содержания комментируемой статьи, статус специалиста у человека возникает с момента его вызова (приглашения).
Специалистом по конкретному уголовному делу лицо остается и после окончания производства следственного действия, к участию в котором он был привлечен. Определенными правами специалиста указанное лицо обладает до момента завершения уголовного процесса по данному конкретному уголовному делу. Речь идет о таком, к примеру, его праве, как право знать свои права и обязанности. Лицо, которое было привлечено в качестве специалиста, часть своих прав может реализовать и после окончания уголовного процесса по делу. К числу таких прав, по крайней мере, относятся права получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев исполнения их в порядке служебного задания, и приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.).
Несмотря на окончание уголовного процесса, на него продолжает быть возложена и одна из обязанностей - не разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.
Приведенные здесь обстоятельства позволяют говорить о понятии специалиста в широком смысле этого слова. Таким субъектом становится лицо, обладающее специальными знаниями, после получения вызова (приглашения) от уполномоченного на то лица (органа) для оказания ему помощи при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия. Это определение следует из анализа содержания комментируемой статьи. Однако если брать в учет формулировку ч. 1 ст. 168 УПК РФ, то возможно еще более широкое понимание данного уголовно-процессуального термина. В ч. 1 ст. 168 УПК РФ под специалистом понимается не вызванное (приглашенное) лицо, обладающее специальными знаниями, а лицо, которое в связи с наличием у него указанных знаний может быть вызвано (приглашено) для оказания помощи следователю (дознавателю и др.), суду, судье или защитнику при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия, а равно вызванное (приглашенное) в этих целях и осуществляющее указанную помощь лицо.
Специалистом в узком смысле слова следует именовать то же самое лицо, реализующее предоставленные специалисту УПК РФ процессуальные права и (или) возложенные на него процессуальные обязанности лишь в рамках уголовного процесса.
Итак, предлагается использование термина специалист в узком, широком и предельно широком (употребленном в ч. 1 ст. 168 УПК РФ) смысле слова. В первых двух случаях специалистом лицо становится с момента получения лицом, обладающим специальными знаниями, вызова (приглашения) к следователю (дознавателю и др.) для участия его в процессуальном действии в соответствующем качестве. В том смысле, который заложен в понятие "специалист" ч. 1 ст. 168 УПК РФ, специалистом лицо, обладающее определенного рода специальными знаниями, становится с момента, когда у следователя (дознавателя и др.) появляется необходимость в использовании таких знаний в порядке, предусмотренном ст. 168 УПК РФ. Такое представление о специалисте, бесспорно, не соответствует общетеоретическим воззрениям на субъекта (участника) правоотношений, в нашем случае - уголовно-процессуальных правоотношений.
Во-первых, таких "специалистов" (лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями) будет множество. Вряд ли кто-то рискнет всех их именовать субъектами уголовного процесса. Во-вторых, пока они не получили вызова (приглашения) принять участие в производстве процессуального действия, у них нет ни уголовно-процессуальных прав, ни соответственно уголовно-процессуальных обязанностей, без которых субъектом, а тем более участником уголовного процесса они быть не могут.
Можно было бы остановиться на точке зрения, согласно которой специалист появляется в уголовном процессе с момента вызова (приглашения) лица, обладающего специальными знаниями, для его участия в производстве по делу в соответствующем качестве. Однако в литературе высказана и иная позиция. Так, О.В. Качалова считает, что "лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое для участия в деле в качестве специалиста, приобретает соответствующий процессуальный статус с момента разъяснения ему прав и ответственности, предусмотренных данной статьей перед началом следственного действия, для участия в котором привлекается специалист" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Качалова О.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 135; Качалова О.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 135. Непоследовательность данного утверждения приводит автора к явным противоречиям в самой формулировке процитированного здесь предложения. "Привлекается специалист", - пишет автор в конце предложения. А в начале говорит о лице, привлекаемом в качестве специалиста, которое пока не является специалистом и станет им якобы только после разъяснения ему прав и ответственности, предусмотренных ст. 58 УПК РФ, перед началом следственного действия. Получается, что автор еще не сформировал четких собственных представлений о том, когда наступает момент, с наступлением которого в уголовном процессе появляется специалист.
Лицо, обладающее статусом специалиста, одновременно является соответствующим субъектом уголовного процесса. Участие же в данном качестве в производстве по уголовному делу является бесспорным основанием отвода (самоотвода) судьи, прокурора, следователя, дознавателя, начальника следственного отдела, руководителя (члена) следственной группы, (ст. 61 УПК РФ); переводчика (ч. 2 ст. 69 УПК РФ); защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Именно поэтому определение четких границ понятия "специалист" имеет реальное практическое, а не только теоретическое значение.
Подлежит ли отводу защитник только в связи с тем, что он обладает необходимыми по делу специальными (не только юридическими) знаниями? А если конкретный человек, по должности являющийся адвокатом, получив от следователя (дознавателя и др.) повестку, в которой было указано, что он вызывается по делу в качестве специалиста, не явился по вызову. Вправе ли такое лицо заключить с обвиняемым (подозреваемым) соглашение о защите последнего? Если после получения указанного вызова он уже стал специалистом, то такой адвокат не имеет права выступать по делу защитником (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Если же, пока ему не разъяснены права и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК РФ, он специалистом не является, то после рассматриваемого вызова он может заключить с обвиняемым (подозреваемым) соглашение о защите последнего и заявить самоотвод по поводу своего участия в качестве специалиста.
Данные вопросы наводят на мысль, что термин "специалист" в главе 9 УПК РФ, которая называется "Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве", законодателем употребляется в узком смысле этого слова. Под специалистом здесь понимается лицо, обладающее специальными знаниями, привлеченное к участию (участвующее) в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Исходя из этого определения, можно дать однозначные ответы на поставленные выше вопросы. Во-первых, адвокат может заключить соглашение об осуществлении защиты подозреваемого (обвиняемого), несмотря на то что он сам обладает необходимыми по уголовному делу специальными знаниями. Во-вторых, после получения лицом, располагающим специальными знаниями, от следователя (дознавателя и др.) повестки, в которой указано, что оно вызывается по делу в качестве специалиста, это лицо становится специалистом по данному конкретному уголовному делу. С момента получения такого вызова у лица, обладающего необходимыми по уголовному делу специальными знаниями, появляется обязанность как специалиста явиться по вызову следователя (дознавателя и др.). С этого же момента он наделяется правами, к примеру: отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; заявить самоотвод; принести жалобу на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.).
Наличие у лица прав и (или) обязанностей специалиста - бесспорное доказательство того, что оно является специалистом (наделено соответствующим статусом) с точки зрения уголовно-процессуального закона. Итак, если лицо, обладающее необходимыми по уголовному делу специальными знаниями, вызвано (приглашено) для участия в уголовном процессе в качестве специалиста, оно не имеет права выступать по этому же уголовному делу защитником. И данное правило действует, несмотря на то обстоятельство, что указанное лицо по должности является адвокатом, и тем более независимо от того, успели или нет ему разъяснить права, обязанности и ответственность специалиста.
Подведем итог, исходя из действующей редакции ст. 58 УПК РФ, мы вынуждены констатировать употребление законодателем термина "специалист", по крайней мере, в двух значениях: в широком и в узком смысле слова. Чтобы избежать такого положения вещей, законодателю следовало бы усовершенствовать ст. 58 УПК РФ так, чтобы в ней появился еще один помимо специалиста субъект - "лицо, ранее участвовавшее в уголовном деле в качестве специалиста". Здесь же следовало бы определить его правовой статус (права и обязанности). Усовершенствовать необходимо и ч. 1 ст. 168 УПК РФ. Здесь термин "специалист" рекомендуется заменить словосочетанием "лицо, обладающее специальными знаниями".
Специалистом же в УПК РФ следует именовать лишь "лицо, обладающее специальными знаниями, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК РФ для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию", при производстве процессуальных действий, и (или) осуществляющее эту помощь. С одной оговоркой - статусом специалиста лицо может обладать лишь в рамках временного промежутка, в процессе течения которого осуществляется уголовно-процессуальное производство по конкретному уголовному делу.
Теперь приступим к дословной характеристике того определения понятия "специалист", которое дано законодателем в ч. 1 ст. 58 УПК РФ. "Специалист - лицо" - начинается ч. 1 комментируемой статьи. Под термином "лицо", использованном здесь законодателем, следует понимать отдельно взятое физическое, но никак не юридическое лицо.
Данное "лицо" должно "обладать специальными знаниями". Прежде чем определиться с тем, что следует понимать под специальными знаниями, проанализируем употребленное в ч. 1 и п. 1 ч. 3 комментируемой статьи понятие "обладать".
Когда в качестве специалиста приглашается (вызывается) аттестованный работник государственного судебно-экспертного учреждения (эксперт по должности), одной из должностных обязанностей которого является участие в качестве специалиста при производстве процессуальных действий, у следователя (дознавателя и др.) обычно не возникает сомнений в том, обладает ли данное лицо специальными знаниями. Ведь в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" <*> должности экспертов в государственных судебно-экспертных учреждениях могут занимать лишь лица, имеющие высшее профессиональное образование (для федеральных органов исполнительной власти в области внутренних дел - среднее специальное экспертное образование) и прошедшие последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Причем каждые пять лет уровень их профессиональной подготовки проверяется экспертно-квалификационными комиссиями.
--------------------------------
<*> См.: СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2291.
Другое дело, когда для участия в уголовном процессе в качестве специалиста вызывается иное (не занимающее должность в экспертном учреждении) лицо, обладающее специальными знаниями. Возможны ситуации, когда у такого человека есть специальный документ, подтверждающий наличие у него необходимых для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (документов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов знаний, но сам гражданин может утверждать, что в настоящее время он забыл многое из того, что позволило бы ему оказать эту помощь на должном уровне. Возможна и противоположная ситуация, когда человек утверждает, что он обладает конкретными знаниями, но подтвердить их наличие у себя документально не может. В любой из приведенных ситуаций не рекомендуется признавать гражданина лицом, обладающим специальными знаниями с позиций ч. 1 комментируемой статьи. Обладать знаниями - это значит, с одной стороны, внутреннее убеждение лица о наличии у него необходимых для участия в качестве специалиста знаний, умений, навыков и способностей, с другой - обладание документом, подтверждающим соответствующее образование, специальность и т.п. В пределах этих знаний, которыми приглашенное для участия в уголовном деле в качестве специалиста лицо обладает, оно и оказывает содействие следователю (дознавателю и др.).
Обычно специалист обладает специальными знаниями в науке, технике, искусстве и (или) ремесле. На данное обстоятельство применительно к специальным познаниям эксперта было прямо обращено внимание в ст. 78 УПК РСФСР 1960 года. Именно поэтому в источниках, посвященных правовому статусу эксперта, урегулированному УПК РСФСР, указывалось, что эксперту не могут задаваться вопросы юридического характера <1>. Это же правило распространялось и на специальные знания, которыми обладает специалист <2>. Из содержания нового УПК РФ данное положение убрано. Указанный факт можно трактовать как предоставленную законодателем возможность отнесения в настоящее время к специальным знаниям и знаний юридического характера. Хотя следует признать, что до сих пор некоторые процессуалисты утверждают, что следователь (дознаватель и др.) вправе прибегнуть к помощи специалиста лишь в случаях, когда при производстве следственного действия необходимо использование специальных знаний "в области науки, техники, искусства или ремесла" <3> или ж только в сфере "науки и техники" <4>, их еще иногда именуют неюридическими знаниями <5>. Смирнов А.В. <6> характеризует специалиста как лицо, обладающее специальными знаниями в области науки, техники, промышленного производства, искусства или других специальных отраслях человеческой деятельности <7>.
--------------------------------
<1> См.: Громов Н.А., Пономаренков В.А., Францифоров Ю.В. Уголовный процесс России: Учебник. М.: Юрайт-М, 2001. С. 124; Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. Божьева В.П. М.: Спарк, 1998. С. 180; Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. М.: Издательство "ПРИОР", 1999. С. 351; Рыжаков А.П. Следственные действия и иные способы собирания доказательств. Учебн. пособие. Тула, 1996. С. 87 и др.
<2> См., к примеру: Савицкий В.М., Ларин А.М. Уголовный процесс: Словарь-справочник. М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1999. С. 165; Зуев Е.Н. Непроцессуальная помощь сотрудника криминалистического подразделения следователю. М., 1975. С. 89.
<3> См., к примеру: Доля Е.А. Статья 168. Участие специалиста // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 351; Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 91; Сурыгина Н.Е. Статья 58. Специалист // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 270; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 118 (авторы комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны); Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. доктора юридических наук, профессора В.Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 89.
<4> См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт"; Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 100.
<5> См., к примеру: Божьев В.П. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 134.
<6> См.: Смирнов А.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 193; Смирнов А.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 190; Смирнов А.В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 160.
<7> Определение Смирнова А.В. не разъясняет понятия "специальные знания". Из него следует вывод, что таковые есть не только у специалиста. Оно порождает больше вопросов, чем ответов. А вопросы следующие. Каково содержание понятий "промышленное производство" и "другие специальные отрасли человеческой деятельности"? Является ли предварительное расследование специальной отраслью человеческой деятельности? Скорее всего, да. Тогда что получается - следователь является специалистом? Абсурд. Из-за непродуманности данного определения под понятие "специалист" можно подвести любого участника уголовного процесса, да и любое иное физическое лицо.
Во многом такой позиции способствует не только привычка, сформированная у процессуалистов Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР 1960 года и последующими публикациями, характеризующими уголовно-процессуальное понятие "специальные знания" <*>. По закрепленным в этом УПК РСФСР положениям большинство из авторов когда-то начинали изучать уголовный процесс, десятилетиями его применяли и преподавали <**>. Исключению из круга специальных знаний всех сведений, связанных с правом, способствует и расширительное толкование содержания ст. ст. 2 и 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". В своем комментарии Сурыгина Н.Е., к примеру, пишет, что Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" "сформулировал понятие "специальных знаний" как знаний в области науки, техники, искусства или ремесла (ст. ст. 2, 9)" <***>.
--------------------------------
<*> См.: Соколовский З.М. Понятие специальных познаний // Криминалистика и судебная экспертиза. Вып. 6. Киев, 1969. С. 199 - 205; Салтевский М.В. Проблема соотношения специальных и профессиональных знаний, используемых при производстве следственных действий // Вопросы криминалистической методики, тактики и методики расследования: Материалы Минской научн. конференции (сентябрь 1973 г.). Минск, 1973. С. 19 - 20; Федоров Ю.Д. Специальные знания и формы их использования при расследовании преступлений // Труды Ташкентской высшей школы МВД СССР. Вып. 9. Ташкент, 1976. С. 22 - 28; Махов В.Н. Понятие и формы использования специальных знаний при расследовании преступлений // Укрепление законности в уголовном судопроизводстве. М., 1986. С. 49 - 59 и др.
<**> Анализ точек зрения на понятие "специальные знания" в уголовном процессе см.: Шмонин А.В. Понятие и содержание специальных познаний в уголовном процессе // Российский судья. 2002. N 11.
<***> См.: Сурыгина Н.Е. Статья 57. Эксперт // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 266.
Действительно, в указанных статьях названного Закона говорится лишь о специальных знаниях в области науки, техники, искусства или ремесла. Однако сам Закон посвящен не специалисту (специальным знаниям), не эксперту в уголовном процессе и даже не уголовно-процессуальной экспертизе. В нем характеризуется правовой статус государственных судебно-экспертных учреждений и государственных судебных экспертов. Соответственно в ст. ст. 2 и 9 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" закреплено правило, что эти государственные судебно-экспертные учреждения и государственные судебные эксперты могут проводить судебные экспертизы по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла. Но это положение никоим образом не касается правового статуса иных лиц, обладающих специальными знаниями и приглашенных для участия в уголовном деле в качестве специалиста.
Часть процессуалистов знания, которыми должен обладать специалист, именует знаниями, не являющимися "профессиональными для следователей, судей", используемыми "при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел в суде в случаях и в порядке, установленных законом" <*>. Нам же представляется возможным объединение этих двух идей и формулирование следующей характеристики знаний, которыми должен обладать специалист. В качестве специалиста может быть приглашено лицо, у которого есть знания, выходящие за пределы тех, которые принято считать общеизвестными для следователей (дознавателей и др.). Соответственно, если появилась необходимость разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, к примеру, международно-правового характера, вполне может быть приглашен специалист в этой области права.
--------------------------------
<*> См.: Махов В.Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 148; Махов В.Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 165.
Согласно правилам ч. 1 комментируемой статьи и дублирующим неточность формулировки законодателя утверждениям ученых <*> специалист - это лицо, "привлекаемое" к участию в процессуальных действиях. Между тем следует отметить, что специалистом является не только "привлекаемое", но и "привлеченное" лицо, обладающее указанными в ч. 1 комментируемой статьи характеристиками.
--------------------------------
<*> См.: Божьев В.П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 148; Орлов Ю.К. Глава 9. Иные участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 163; Махов В.Н. § 5. Иные участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А.В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 92; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2004. С. 91; Вандышев В.В. Уголовный процесс. Курс лекций. СПб.: Издательство "Юридический центр "Пресс", 2004. С. 126; Скворцова С.А., Угольникова Н.В., Шуренкова С.С. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 48; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 57; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 34.
Привлекается к участию в процессуальных действиях специалист "в порядке, установленном настоящим Кодексом" (ч. 1 ст. 58 УПК РФ). Следующая же часть той же статьи уточняет, что вызов специалиста определяется ст. ст. 168 и 270 УПК РФ.
Специалист "привлекается" к производству следственного действия путем его вызова (приглашения). Как уже отмечалось, специалистом лицо, обладающее специальными знаниями, становится сразу же после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве осмотра, обыска, выемки, проверки показаний на месте или иного процессуального действия.
Привлечение указанных лиц к участию в процессуальном действии может быть осуществлено по устному или письменному требованию. Порядок привлечения специалиста может быть аналогичен процедуре вызова свидетеля <*> или же осуществлен в более простой форме. Но постановления о приглашении специалиста, как это рекомендует делать А.Н. Гуев <**>, выносить не надо. Такого постановления законодатель в УПК РФ не предусмотрел.
--------------------------------
<*> О порядке вызова на допрос см. подробнее: Рыжаков А.П. Вызов на допрос на стадии предварительного расследования. Комментарий к ст. 188 УПК РФ.
<**> См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт"; Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 100.
Право привлечения следователем (дознавателем и др.) и (или) судом к участию в процессуальном действии специалиста закреплено также в ч. 1 ст. 168 и ст. 270 УПК РФ. Соответственно на лицо, приглашаемое в качестве специалиста, возложена обязанность подчиниться данному требованию следователя (дознавателя и др.) и (или) суда. Согласно ч. 4 ст. 21 УПК РФ требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. В случае же неисполнения лицом, приглашаемым в качестве специалиста, рассматриваемой обязанности, к нему могут быть применены меры принуждения: обязательство о явке, привод (ч. 2 ст. 111 УПК РФ), вплоть до наложения на него денежного взыскания в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 117 УПК РФ).
Эти меры являются одновременно мерами процессуальной ответственности за неисполнение возложенной на специалиста обязанности оказывать следователю (дознавателю и др.) содействие в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, постановке вопросов эксперту, а также разъяснении сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Поэтому нельзя согласиться с утверждением некоторых ученых, которые считают, что специалист не подлежит ответственности за неисполнение возложенных на него в ходе уголовного судопроизводства функций <*>. Такая ответственность как минимум в вышеуказанной форме возможна.
--------------------------------
<*> См.: Качалова О.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 136; Качалова О.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 136.
И еще об одном моменте, касающемся привлечения лица в качестве специалиста к участию в уголовном процессе. В отличие от эксперта, который впервые в уголовном процессе может появиться лишь на стадии предварительного расследования, специалист часто оказывает помощь следователю (дознавателю и др.) во время осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. О данном обстоятельстве забывают сказать многие ученые <*>.
--------------------------------
<*> См., к примеру: Божьев В.П. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 134 - 135; Епихин А.Ю. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 231.
В комментируемой статье не говорится о том, кто имеет право привлечь лицо в качестве специалиста для участия в осуществлении процессуальных действий. Именно поэтому в ряде работ авторы пишут лишь о следователе <1> (следователе и защитнике <2>; следователе и дознавателе <3>) и суде <4> как субъектах, наделенных правом привлекать специалиста, или же вообще избегают прямого упоминания об этом вопросе <5>. Лишь один нам известный автор попытался перечислить всех субъектов, имеющих право вызывать специалиста <6>.
--------------------------------
<1> См.: Махов В.Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 150; Махов В.Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 166; Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 91; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 118 (авторы комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны, но комментарий почти дословно повторяет работы В.Н. Махова); Епихин А.Ю. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 232.
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А.Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004. Лишь в некоторых работах к таковым отнесены: дознаватель, следователь, прокурор, суд (см.: Шадрин В.С. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. д.ю.н., проф. А.Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 126; Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт"; Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 100), а также защитник (см.: Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 115).
<2> См.: Махов В.Н. Глава 10. Иные участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 165.
<3> См.: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2004. С. 91.
<4> См.: Божьев В.П. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 134; Божьев В.П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 148; Махов В.Н. § 5. Иные участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А.В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 91.
<5> См, к примеру: Сурыгина Н.Е. Статья 58. Специалист // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 270 - 271; Орлов Ю.К. Глава 9. Иные участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 163 - 166; Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. доктора юридических наук, профессора В.Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 89.
<6> См.: Смирнов А.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 194; Смирнов А.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 191; Смирнов А.В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 160.
Чаще же всего ученые пишут лишь о следователе <1>, дознавателе <2>, прокуроре и суде как о субъектах, которым специалист оказывает содействие <3>, с разрешения которых специалист вправе задавать вопросы участникам следственного действия и на чьи действия (бездействие) и решения он может подать жалобу <4>.
--------------------------------
<1> См.: Махов В.Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 149; Махов В.Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 113.
<2> См.: Петрухин И.Л. Статья 58. Специалист // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 185 - 186.
<3> См.: Качалова О.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 135; Качалова О.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 135.
<4> См.: Николаева Т.Г. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В.И. Рохлина. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 149; Орлов Ю.К. Глава 9. Иные участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 165 - 166; Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. доктора юридических наук, профессора В.Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 89; Скворцова С.А., Угольникова Н.В., Шуренкова С.С. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 48; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 57.
Внося небольшую поправку, то же самое пишут и другие авторы. См.: Вандышев В.В. Уголовный процесс. Курс лекций. СПб.: Издательство "Юридический центр "Пресс", 2004. С. 127.
Прежде чем определиться с тем, кто действительно наделен полномочиями по привлечению к производству процессуальных действий специалиста, определимся со значением употребленных в п. п. 2 и 4 ч. 3 и ч. 4 комментируемой статьи терминов "дознаватель", "следователь", "прокурор" и "суд".
Согласно п. 7 ст. 5 УПК РФ дознаватель - это должностное лицо органа дознания, которое правомочно либо уполномочено начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные УПК РФ. Применительно к органам дознания системы МВД России, федеральной службы безопасности (ФСБ), пограничных органов федеральной службы безопасности, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов и воинских частей (соединений и учреждений) иных ведомств дознавателями выступают аттестованные сотрудники государственных учреждений, уполномоченных на осуществление уголовно-процессуальной деятельности после констатации в материале проверки (заявлении, сообщении о преступлении) достаточных данных, указывающих на наличие в деянии признаков объективной стороны состава какого-либо преступления.
Дознаватель, принявший решение о проведении процессуального действия либо которому дано поручение о производстве такового, может при наличии к тому фактических оснований и соблюдении обязательных условий по своему единоличному усмотрению вызвать лицо, обладающее специальными знаниями, в качестве специалиста и соответственно разрешить ему задать вопрос участнику следственного действия.
Несомненно, осуществить эти же виды деятельности может и следователь. В соответствии с положениями, закрепленными в п. 41 ст. 5 и ч. 1 ст. 38 УПК РФ, следователь - это должностное лицо, наделенное правом в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные законом. Следователем является гражданин, законно состоящий в должности следователя (старшего следователя, следователя по особо важным делам, старшего следователя по особо важным делам) прокуратуры, органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности или органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.
Незаконно состоящим в должности, например, считается следователь прокуратуры, не являющийся гражданином России <*>, так как согласно ст. 40.1 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" прокурорами и следователями могут быть только граждане Российской Федерации.
--------------------------------
<*> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 10.
Полномочия вызывать лицо в качестве специалиста (разрешать задавать вопросы участникам следственного действия) предоставлены также прокурорам. Прокурором являются Генеральный прокурор РФ, прокуроры республик, краев, областей, прокуроры городов, действующие на правах прокуроров областей, прокуроры автономной области, автономных округов, районные и городские прокуроры, военные, транспортные и другие прокуроры, приравненные к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры (помощники, прокуроры отделов и управлений прокуратур и др.), действующие в пределах своей компетенции, закрепленной в Федеральном законе о прокуратуре и УПК РФ (п. 31 ст. 5 УПК РФ).
Соответственно под употребленным в комментируемой статье наименованием "прокурор" следует понимать лиц, начиная от Генерального прокурора вплоть до районных и городских прокуроров, включая военных, транспортных и других прокуроров, приравненных к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, а также их заместителей и иных должностных лиц органов прокуратуры, действующих в пределах своей компетенции, которые самостоятельно осуществляют процессуальное действие, в котором есть необходимость участия специалиста.
Последний субъект, которому комментируемая статья прямо предоставила полномочие вызывать лицо, обладающее специальными знаниями, для участия в уголовном деле в качестве специалиста, обеспечивать реализацию предусмотренного п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ права специалиста, а также получать от специалиста разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 комментируемой статьи), - это "суд". Под понятием "суд" в уголовном процессе понимается рассматривающий уголовное дело состав Верховного Суда РФ, Верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, автономной области, автономного округа, районного суда, военного суда, а также судья (мировой судья), рассматривающий дело единолично.
Суд в уголовном процессе появляется впервые с принятием им заявления (сообщения) о преступлении, принесением в его адрес жалобы на незаконное и (или) необоснованное действие (бездействие, решение) дознавателя, следователя, прокурора или с момента передачи в суд уголовного дела (материала).
Суд не всегда обладает одним и тем же правовым статусом. Статус различается не только в зависимости от стадии уголовного процесса (судебное разбирательство, кассационное производство и др.), в которой он реализуется, но и от того, какого рода дела судом разрешаются (дела частного или публичного обвинения и т.д.). Несмотря на наличие отличий в правовом статусе суда на различных стадиях уголовного процесса, если для эффективного производства им процессуального действия необходимо привлечь к участию в таковом лицо, обладающее специальными знаниями, суд вправе это сделать.
Бесспорно, каждый из указанных четырех субъектов уголовного процесса уполномочен привлекать лицо, обладающее специальными знаниями, в качестве специалиста к участию в процессуальных действиях. Но только ли эти субъекты обладают соответствующим правом? Думается, нет.
Аксиомой является утверждение, что любое должностное лицо (орган), уполномоченное производить следственные (процессуальные) действия, при наличии к тому фактических оснований вправе привлечь к участию в таковых специалиста. Собственно такое должностное лицо (орган) и наделяется законодателем правом вызывать лицо, обладающее специальными знаниями, для участия в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, разрешать явившемуся специалисту задать вопросы участникам следственного действия. Именно на действия (бездействие) и (или) решения этого субъекта уголовного процесса специалист, а также лицо, которое ранее обладало соответствующим статусом, может подать жалобу.
Итак, производить процессуальные действия и соответственно привлекать лицо, обладающее специальными знаниями, к участию в таковых вправе не только дознаватель, следователь, прокурор или суд. Такими полномочиями наделены также орган дознания, руководитель и (или) член следственной группы, а также начальник следственного отдела, производящие процессуальное действие, в котором есть необходимость участия специалиста.
К данному выводу приводит закрепленное в законе право указанных лиц производить следственные и (или) иные процессуальные действия. Органом дознания может быть конкретное должностное лицо. В ряде статей УПК РФ (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 и др.) ему предоставлено право производства следственных (процессуальных) действий. Право руководителя и (или) члена следственной группы лично производить следственные действия закреплено в ч. 5 ст. 163 УПК РФ. В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя. Данные субъекты могут производить процессуальные действия. И было бы неправильным искусственно ограничить реализацию предусмотренного, допустим, п. 2 ч. 3 комментируемой статьи права специалиста лишь на том основании, что, к примеру, допрос производит не следователь, а начальник следственного отдела.
К числу лиц, которых законодатель наделил правом производства процессуальных действий, относятся также начальники органов дознания, председательствующий и иные судьи - члены состава суда, рассматривающего уголовное дело коллегиально, а также судья, проводящий предварительное слушание. Данные субъекты не названы среди тех, кто может вызвать лицо, обладающее специальными знаниями, для участия в производстве по делу в качестве специалиста. Но это происходит не потому, что они не могут иметь отношение к принятию такого решения, а в связи с тем, что обычно, привлекая лицо, обладающее специальными знаниями, к участию в процессуальном действии в качестве специалиста, они реализуют иной статус. Так, председательствующий вместе с остальными членами состава суда принимает решение о допуске рассматриваемого субъекта к участию в судебном действии. Но это решение не его лично и не отдельно взятого судьи. Это решение суда в целом.
Конкретный руководитель учреждения, наделенного статусом органа дознания, является начальником органа дознания. Может ли иметь место ситуация, когда он сам лично будет производить следственное (процессуальное) действие, в котором есть необходимость участия специалиста? Да, может. Но в этой ситуации он будет реализовывать статус органа дознания или дознавателя, а не начальника органа дознания. Начальник органа дознания согласно закрепленному в УПК РФ его правовому статусу вправе лишь:
1) уполномочивать должностное лицо органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания и др. (п. 7 ст. 5 УПК);
2) давать поручения о производстве дознания и неотложных следственных действий (п. 17 ст. 5 УПК);
3) возлагать на дознавателя полномочия органа дознания, предусмотренные п. 1 ч. 2 ст. 40 УПК (ч. 1 ст. 41 УПК);
4) давать дознавателю обязательные для исполнения указания (ч. 4 ст. 41 УПК);
5) по ходатайству дознавателя продлять до 10 суток срок предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении (ч. 3 ст. 144 УПК);
6) утверждать составленный дознавателем обвинительный акт (ч. 4 ст. 225 УПК).
В этих же действиях принимать участие специалисту незачем.
Осталось проанализировать статус судьи, проводящего предварительное слушание. Данный участник уголовного процесса, а не суд, как пишут некоторые авторы <*>, по ходатайству сторон вправе допросить в качестве свидетелей любых лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом (ч. 8 ст. 234 УПК РФ). Иначе говоря, судья, а не только суд, наделен УПК РФ полномочием производить процессуальное действие, которое иногда необходимо осуществить с участием специалиста.
--------------------------------
<*> См.: Лупинская П.А. § 1. Собирание доказательств // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 253; Ульянова Л.Т. § 8. Собирание доказательств // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 221.
Но мы забыли еще об одном субъекте уголовного процесса, которому законодатель предоставил право "привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ" (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Не вдаваясь в анализ форм такого привлечения, констатируем лишь возможность их применения. В этой связи остается лишь разобраться, кого понимает законодатель под субъектом, именуемым защитником? И соответственно все ли из таковых вправе привлечь специалиста к участию в процессуальных действиях?
По общему правилу защитником является лицо, допущенное следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) в качестве такового в уголовный процесс. Защитник осуществляет защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, а также лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Более того, пока факт совершения общественно опасного деяния невменяемым не установлен, адвокат может защищать также лицо, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Соответственно защитник - это субъект, осуществляющий в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и (или) обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, в отношении которых ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера.
Защитником может быть адвокат после предъявления им ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием, и удостоверения адвоката. По определению или постановлению суда вторым защитником может быть допущен любой гражданин, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Лишь при производстве у мирового судьи обвиняемый вправе иметь защитника - не адвоката. Мировым судьей указанное лицо допускается в качестве защитника вместо адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Наличия у указанного лица документа, удостоверяющего его личность, доверенности, юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует. Конституция РФ не содержит указания на критерии, соблюдение которых свидетельствует о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь <*>.
--------------------------------
<*> См.: По делу о проверке конституционности ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова: Постановление Конституционного Суда РФ от 28.01.1997 N 2-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 1997. N 1.
Если гражданин, не являющийся адвокатом, допущен в процесс в качестве защитника, выход из процесса защитника-адвоката или завершение рассмотрения дела мировым судьей (по первой инстанции) не изменяет статуса данного гражданина. Допущенный с соблюдением требований закона в уголовный процесс в качестве защитника, он остается таковым и на последующих судебных стадиях. И соответственно он, как и любой другой защитник, вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.
Может возникнуть мнение, что статус защитника существенно отличается от властных полномочий, которыми наделен следователь (дознаватель и др.), а также суд (судья) применительно к специалисту. И приглашать специалиста для участия в следственных (судебных) действиях он не вправе. Участвуя в таковых, защитник не наделен полномочием давать разрешение на обращение к участнику следственного действия с вопросом. И это действительно так. Однако сама формулировка п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, где защитнику предоставлено право не на привлечение специалиста к участию в собирании доказательств, а на привлечение специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ, указывает на то, что законодатель не устанавливает существенной разницы между этими видами "привлечения специалиста".
Любое лицо, уполномоченное ст. 58 УПК РФ привлекать специалиста к участию в предусмотренном УПК РФ действии, располагает данным правом лишь в отношении действия, решение о производстве которого принято именно им. Это правило распространяется как на следователя (дознавателя и др.), так и на защитника. Действительно, участвующий в следственном (судебном) действии защитник не вправе разрешать задавать вопросы участникам этого действия. Но ведь не он его производит, а следователь (дознаватель и др.) или же суд (судья). Защитник же в полной мере располагает данным полномочием в тех случаях, когда им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ осуществляется собирание доказательств <*>.
--------------------------------
<*> О порядке и формах собирания доказательств защитником см. подробнее: Рыжаков А.П. Собирание доказательств в российском уголовном процессе. Комментарий к ст. 86 УПК РФ.
УПК РФ прямо не указывает на право специалиста обжаловать действия (бездействие, решения) защитника, ограничивающие его права. Между тем это право предполагается как формулировкой п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ в единстве с п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ, так и ч. 2 ст. 7, п. 8 ч. 3 ст. 31, ч. ч. 1, 7 ст. 33 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <*>, где закреплен порядок обжалования действий (бездействия) адвоката.
--------------------------------
<*> См.: СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
И даже тот факт, что защитник не наделен правом применить к специалисту меры процессуального принуждения, никак не влияет на наличие у него соответствующих прав. Отсутствие полномочий по осуществлению принуждения в отношении специалиста может говорить лишь об отсутствии в законе предусмотренных мер процессуальной ответственности специалиста за неисполнение возложенных на него обязанностей, но ни в коем случае не об отсутствии предусмотренных законом прав у защитника.
Итак, у защитника имеется право привлечь к участию в уголовном деле специалиста. Но существует точка зрения, что и другие участники уголовного процесса, действующие как на стороне обвинения, так и на стороне защиты, наделены правом вызывать специалиста. Так, Смирнов А.В. пишет, что по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела право вызова специалиста предоставляется обвиняемому, а в подготовительной части судебного заседания таким правом наделены в целом обе стороны <*>. Автор обосновывает свое суждение ссылками на ч. 4 ст. 217 и ч. 4 ст. 271 УПК РФ. Есть ли такие положения в указанных статьях? Почитайте закон и вы увидите, что нет.
--------------------------------
<*> См.: Смирнов А.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 194; Смирнов А.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 191; Смирнов А.В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 161.
Часть 4 ст. 217 УПК РФ предоставляет обвиняемому право сообщить следователю (дознавателю и др.), какие, по его мнению, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты. Обвиняемый в этом случае не вызывает специалистов, а лишь высказывает свое мнение. Решение о вызове специалиста уполномочен принимать судья (п. 4 ч. 2 ст. 231 УПК РФ). Им же будет дано соответствующее распоряжение (ст. 23 УПК РФ).
В ч. 4 ст. 271 УПК РФ опять же не ведется речь о предоставлении сторонам права вызывать специалиста. Здесь говорится об инициативе стороны, в связи с которой специалист явился в судебное заседание. И опять стороны не наделяются правом вызова специалиста. Их инициатива облекается в форму ходатайства, которое удовлетворяется или же нет. Если даже оно будет удовлетворено, вызывать специалиста (по инициативе стороны) будет не сама сторона, а суд.
Проведенный анализ позволяет сформулировать полный и притом исчерпывающий перечень субъектов, которых законодатель наделил полномочиями привлекать (вызывать) лицо, обладающее специальными знаниями, к участию в процессуальных действиях, давать разрешение задавать вопросы участникам действия, направленного на собирание доказательств, на действия (бездействие, решения) которых специалист (лицо, участвовавшее в уголовном деле в качестве специалиста) может подать жалобу. Таковыми являются следователь, дознаватель, орган дознания, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор, суд, судья и защитник <*>.
--------------------------------
<*> В настоящей публикации для краткости, если иное специально не оговорено, вместо того, чтобы перечислять весь круг субъектов, уполномоченных привлекать (вызывать) лицо, обладающее специальными знаниями, к участию в процессуальных действиях, в дальнейшем будет употребляться словосочетание "следователь (дознаватель и др.)". Это же словосочетание будет использовано вместо полного перечня субъектов, которые могут разрешить специалисту задать вопросы участникам действия, направленного на собирание доказательств, а равно на чьи действия (бездействие, решения) специалист (лицо, участвовавшее в уголовном деле в качестве специалиста) может подать жалобу.
И еще об одном моменте. Напрямую он касается лишь круга лиц, которые вправе разрешать специалисту задавать вопросы участникам следственного действия. Между тем уяснение его содержания позволит иметь более полное представление и об остальных полномочиях государственных органов и должностных лиц, наделенных властными полномочиями в отношении специалиста.
В п. 2 ч. 3 комментируемой статьи говорится о дознавателе, следователе, прокуроре "и" суде. Между последними двумя словами законодатель поместил союз "и". Так же поступило большинство процессуалистов в своих работах, касающихся участия специалиста в процессуальных действиях <*>. Между тем вряд ли давать разрешение специалисту задать вопросы участнику следственного действия будут сразу все четыре указанных субъекта уголовного процесса. Обычно это право лица, в производстве которого находится уголовное дело, или же лица, которому поручено производство процессуального действия. Уже только поэтому употребление в данной части комментируемой статьи союза "и" может привести к неправильному усвоению (толкованию) идеи законодателя. В этой связи в указанном месте ч. 3 ст. 58 УПК РФ законодателю следовало разместить не союз "и", а союз "или". В таком случае редакция п. 2 ч. 3 комментируемой статьи в большей степени бы соответствовала идеи, заложенной в нее законодателем.
--------------------------------
<*> См., к примеру: Божьев В.П. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 135; Божьев В.П. Глава VII. Участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 148 - 149; Качалова О.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 135; Качалова О.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 135; Махов В.Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 151; Махов В.Н. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 168; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 118 - 119 (авторы комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны, но комментарий почти дословно повторяет работы В.Н. Махова); Смирнов А.В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 191; Смирнов А.В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 161; Николаева Т.Г. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В.И. Рохлина. СПб.: Издательство "Юридический центр "Пресс", 2004. С. 149; Махов В.Н. § 5. Иные участники уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А.В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 93; Орлов Ю.К. Глава 9. Иные участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 165 - 166; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2004. С. 91; Скворцова С.А., Угольникова Н.В., Шуренкова С.С. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 48; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 57.
Аналогичным образом следовало бы поступить и с п. 4 ч. 3 комментируемой статьи. Специалист (лицо, участвовавшее в производстве по уголовному делу в этом качестве) вправе приносить жалобы на действия (бездействие, решения) дознавателя, следователя, прокурора и (или) суда, ограничивающие его права. Соответственно в данном пункте ч. 3 комментируемой статьи союз "и" последовательно было бы заменить сразу двумя союзами - "и (или)". Тогда при буквальном толковании указанного положения специалист был бы наделен правом обжалования не только одновременно действий (бездействия) и (или) решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающих его права, но и действия (бездействия, решения) одного из указанных должностных лиц (органов).
Специалистом является определенного рода лицо, привлекаемое "к участию" "в процессуальных" "действиях". Попробуем разобраться с сутью каждого из трех нами выделенных понятий. Начнем с последнего - с термина "действие". Рассматриваемое понятие употреблено в комментируемой статье четыре раза. В первом случае речь идет о процессуальном действии, в двух последующих - о "следственных действиях" и в последнем - о действии следователя (дознавателя и др.), которое может быть обжаловано специалистом. Если абстрагироваться от характеристики действия (процессуальное или только лишь следственное), то во всех этих случаях под "действием" понимается телодвижение следователя (дознавателя и др.).
Согласно п. 32 ст. 5 УПК РФ процессуальное действие - это следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ. Между тем данное определение не вполне совершенно. Для того чтобы действие могло именоваться процессуальным, недостаточно упоминания о нем в УПК РФ. В УПК РФ, к примеру, неоднократно упоминается и об оперативно-розыскной деятельности (мероприятиях) (п. 36.1 ст. 5, п. 11 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 1 ч.