Статья 12. Охрана конфиденциальности информации в рамках гражданско-правовых отношений. 1. Отношения между обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, и его контрагентом в части, касающейся охраны конфиденциальности информации, регулируются законом и договором.

2. В договоре должны быть определены условия охраны конфиденциальности информации, в том числе в случае реорганизации или ликвидации одной из сторон договора в соответствии с гражданским законодательством, а также обязанность контрагента по возмещению убытков при разглашении им этой информации вопреки договору.
3. В случае, если иное не установлено договором между обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, и контрагентом, контрагент в соответствии с законодательством Российской Федерации самостоятельно определяет способы защиты информации, составляющей коммерческую тайну, переданной ему по договору.
4. Контрагент обязан незамедлительно сообщить обладателю информации, составляющей коммерческую тайну, о допущенном контрагентом либо ставшем ему известном факте разглашения или угрозы разглашения, незаконном получении или незаконном использовании информации, составляющей коммерческую тайну, третьими лицами.
5. Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, переданной им контрагенту, до окончания срока действия договора не может разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, а также в одностороннем порядке прекращать охрану ее конфиденциальности, если иное не установлено договором.
6. Сторона, не обеспечившая в соответствии с условиями договора охраны конфиденциальности информации, переданной по договору, обязана возместить другой стороне убытки, если иное не предусмотрено договором.
Комментарий к статье 12
1. По своей сути договорные отношения, связанные с информацией, составляющей коммерческую тайну, основаны не на акте передачи прав на использование данной информации (например, "прав на ноу-хау", как это часто формулируется в хозяйственных договорах). Поскольку содержание прав, возникающих в отношении результатов интеллектуальной деятельности, и информации, составляющей коммерческую тайну, далеко не равнозначно (в отношении информации не возникает исключительных прав, как уже отмечалось выше), договорные отношения между обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, и его контрагентами строятся на раскрытии последним данной информации, в том числе посредством предоставления доступа к ней каким-либо способом, на определенных условиях.
Информация, составляющая коммерческую тайну, может передаваться как в рамках договоров коммерческой концессии (франчайзинг) <*>, так и на основе отдельных соглашений (лицензий). При этом стороны могут принимать на себя различные обязательства, во многом схожие с теми, что принимают на себя стороны договоров о передаче прав на объекты интеллектуальной собственности (исключительных прав).
--------------------------------
<*> Так, в сфере маркетинга франчайзинг принято делить на два вида: франчайзинг "Продукта и/или Торгового Имени" и франчайзинг "Бизнес-Формата".
Вместе с тем, как справедливо отмечает профессор Иллинойского университета (США) Питер Мэггс, "...нельзя не признать, что владелец секрета может выдать лицензию на его использование третьим лицам - производителям в данной отрасли. Однако если каждая компания отрасли использует данный технологический процесс, то его нельзя не признать общеизвестным приемом производства" <*>.
--------------------------------
<*> Мэггс П., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. М.: Юрист, 2000. С. 49.
Заключая большое количество договоров о передаче (предоставлении доступа к) информации, составляющей коммерческую тайну, ее обладатель рискует не только быстро потерять контроль за этой информацией, поскольку отслеживать и пресекать случаи нарушения контрагентами принятых договорных обязательств с каждым разом будет все труднее, но и значительно ускорить момент ее перехода в "общественное достояние". Правда, этот момент, исходя из содержания норм комментируемого Закона и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, не представляется столь уж определенным.
Согласно п. 2 ст. 39 Соглашения ТРИПС именно известность информации широкому кругу специалистов, обычно работающих с подобной информацией, делает ее неконфиденциальной. Исходя из российского законодательства момент прекращения режима коммерческой тайны (независимо от воли обладателя информации) связан с фактом известности данной информации, составляющей коммерческую тайну, третьим лицам. Пока трудно прогнозировать, какими критериями оценки общеизвестности будет руководствоваться суд в случае возникновения соответствующего спора.
Отсюда следует вывод: при заключении договоров о передаче ноу-хау или иной информации конфиденциального характера очень важно не переступить количественный предел таких заключенных договоров, при котором контрагенты, набрав некую критическую массу, обретают статус третьих лиц. Определять этот количественный предел придется в каждом конкретном случае и, видимо, не без помощи судебных органов.
2. Часть 2 комментируемой статьи говорит о необходимости включения в гражданско-правовой договор, заключаемый в отношении информации, составляющей коммерческую тайну, условия охраны ее конфиденциальности, в том числе:
в случае реорганизации или ликвидации одной из сторон договора (обладателя конфиденциальной информации или его контрагента) в соответствии с гражданским законодательством;
обязанность контрагента по возмещению убытков при разглашении им этой информации вопреки договору.
3. Стороны гражданско-правового договора, заключенного в отношении информации, составляющей коммерческую тайну, могут предусмотреть в этом договоре конкретные превентивные меры, которые должны быть приняты контрагентом, получающим конфиденциальную информацию от ее обладателя, в целях обеспечения конфиденциальности данной информации.
Если указанные меры прямо не предусмотрены сторонами договора, то контрагент определяет способы обеспечения конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, полученной им по данному договору, самостоятельно, руководствуясь при этом законодательством Российской Федерации.
4. Часть 4 статьи устанавливает непременные обязанности стороны гражданско-правового договора, т.е. контрагента, получившего на основании этого договора некую информацию, составляющую коммерческую тайну. Контрагент обязан незамедлительно сообщить обладателю информации, составляющей коммерческую тайну:
о допущенном контрагентом разглашении или незаконном использовании данной информации;
о ставшем ему известным факте разглашения или угрозы разглашения, незаконном получении или незаконном использовании указанной информации третьими лицами.
Указанные обязанности возникают у контрагента в момент получения им информации, составляющей коммерческую тайну, от ее обладателя независимо от указания этих обязанностей в гражданско-правовом договоре.
5. В соответствии с диспозитивной нормой, установленной в ч. 5 комментируемой статьи, обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, если данная информация была передана им контрагенту по гражданско-правовому договору, не вправе до окончания срока действия договора:
разглашать эту информацию;
в одностороннем порядке прекращать охрану конфиденциальности этой информации.
Вместе с тем в договоре стороны могут предусмотреть и иное, например договориться о каких-либо определенных случаях, когда обладатель передаваемой по договору информации вправе ее разглашать третьим лицам или прекращать охрану ее конфиденциальности без согласия своего контрагента.
6. Если иное не предусмотрено гражданско-правовым договором, то сторона, не обеспечившая в соответствии с его условиями охрану конфиденциальности информации, переданной по договору, обязана возместить другой стороне убытки, возникшие у последней в связи с таким необеспечением. Данная обязанность по возмещению убытков относится к обеим сторонам договора: к обладателю информации, составляющей коммерческую тайну и передаваемой в рамках данного договора, и его контрагенту.