Статья 77. Определение рыночной стоимости имущества. 1. В случаях, когда в соответствии с настоящим Федеральным законом цена (денежная оценка) имущества, а также цена размещения или цена выкупа эмиссионных ценных бумаг общества определяются решением совета директоров (наблюдательного совета) общества, они должны определяться исходя из их рыночной стоимости.

Если лицо, заинтересованное в совершении одной или нескольких сделок, при которых цена (денежная оценка) имущества определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества, является членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, цена (денежная оценка) имущества определяется решением членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в совершении сделки. В обществе с числом акционеров 1000 и более цена (денежная оценка) имущества определяется независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки.
(п. 1 в ред. Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ)
2. Для определения рыночной стоимости имущества может быть привлечен независимый оценщик.
Привлечение независимого оценщика является обязательным для определения цены выкупа обществом у акционеров принадлежащих им акций в соответствии со статьей 76 настоящего Федерального закона, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
В случае определения цены размещения ценных бумаг, цена покупки или цена спроса и цена предложения которых регулярно опубликовываются в печати, привлечение независимого оценщика необязательно, а для определения рыночной стоимости таких ценных бумаг должна быть принята во внимание эта цена покупки или цена спроса и цена предложения.
(п. 2 в ред. Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ)
3. Абзацы первый, второй исключены. - Федеральный закон от 07.08.2001 N 120-ФЗ.
В случае, если владельцем более 2 процентов голосующих акций общества являются государство и (или) муниципальное образование, обязательно привлечение государственного финансового контрольного органа.
(в ред. Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ)
Абзацы четвертый, пятый исключены. - Федеральный закон от 07.08.2001 N 120-ФЗ.
Комментарий к статье 77
1. Комментируемая статья посвящена регламентации порядка определения рыночной стоимости имущества общества. Отметим, что если речь идет о ситуации, не подпадающей под регламентацию нормами данной статьи, то стоимость имущества определяется лицом, имеющим право совершать конкретную сделку от имени общества (генеральным директором, субъектом, имеющим соответствующие полномочия). Нормы комментируемой статьи применяются не только в случаях приобретения и выкупа акций (хоть она и расположена в соответствующей главе), в ней установлены общие правила, применяемые при определении цены (денежной оценки) имущества, цены размещения или цены выкупа эмиссионных ценных бумаг. В соответствии с Законом комментируемая статья применяется в следующих случаях:
- в силу ч. 2 п. 3 ст. 34 Закона - при оплате дополнительных акций общества неденежными средствами (денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций, производится советом директоров в соответствии с комментируемой статьей);
- в силу ч. 2 п. 1 ст. 36 и п. 1 ст. 38 Закона - при оплате дополнительных акций общества, размещаемых посредством подписки (цена определяется советом директоров в соответствии с комментируемой статьей, но не ниже номинальной стоимости акций);
- в силу ч. 2 п. 4 ст. 72 Закона - при определении цены приобретения обществом собственных размещенных акций;
- в силу п. 3 ст. 75 Закона - при определении цены выкупа обществом собственных размещенных акций;
- в силу п. 2 ст. 78 Закона - при определении цены отчуждаемого либо приобретаемого по крупной сделке имущества (цена определяется советом директоров в соответствии с комментируемой статьей);
- в силу п. 7 ст. 83 Закона - при определении цены отчуждаемых либо приобретаемых имущества или услуг по сделке, в совершении которой имеется заинтересованность (цена определяется советом директоров в соответствии с комментируемой статьей).
2. Ч. 1 п. 1 комментируемой статьи устанавливает общее правило: в ситуациях, когда Закон об АО предписывает определять цену (денежную оценку) имущества, цену размещения либо выкупа эмиссионных ценных бумаг решением совета директоров, необходимо исходить из их рыночной стоимости.
Новеллой новой редакции Закона является отказ от установления критериев определения рыночной стоимости (в силу п. 1 комментируемой статьи в редакции, действовавшей до 01.01.2002 г., рыночной стоимостью имущества являлась цена, по которой продавец, имеющий полную информацию о стоимости имущества и не обязанный его продавать, согласен был бы продать его, а покупатель, имеющий полную информацию о стоимости имущества и не обязанный его приобрести, согласен был бы приобрести).
Положение, в соответствии с которым цена должна определяться исходя именно из рыночной стоимости, на первый взгляд, не должно вызывать какие-то проблемы. Однако на практике все не так однозначно. В качестве примера рассмотрим следующее дело.
Компания "Болен Коммершиал Лтд" (акционер ответчика) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Нефтяная компания "Роснефть" о недействительности договора купли-продажи сырой нефти, заключенного с компанией ОАО "Роснефть-Пурнефтегаз".
Основанием признания сделки недействительной, по мнению истца, должен был являться тот факт, что общество произвело отчуждение имущества по цене меньше рыночной, что было подтверждено заключением независимого оценщика.
Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования; суды апелляционной и кассационной инстанций оставили это решение без изменения. Президиум ВАС РФ, отменяя все акты по данному делу, указал, в частности, на то, что нормы об определении рыночной цены отчуждаемого имущества направлены на совершение сделок на условиях, исключающих возможность причинения обществу экономического ущерба, а "определенная советом директоров общества цена сырой нефти обеспечивала не только полное покрытие всех затрат, но и необходимый уровень прибыли" <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2002 г. N 6288/02.
Такое толкование, на мой взгляд, является более чем спорным. По сути, из сказанного следует, что ВАС РФ считает допустимым установление цены меньшей, чем рыночная стоимость имущества, если сделка будет являться не убыточной. Но Закон говорит именно о рыночной стоимости, и мы должны толковать соответствующую норму буквально.
Проанализированное дело заставляет поставить следующий вопрос, имеющий практическое значение: какими должны быть (могут быть) последствия установления советом директоров стоимости, не являющейся рыночной, может ли это повлечь недействительность сделки?
Представляется, что ответ на поставленный вопрос должен быть дан отрицательный по следующим причинам. Норма ч. 1 п. 1 комментируемой статьи направлена на установление определенной процедуры, в рамках которой цена сделки должна определяться указанным органом - советом директоров. К недействительности сделки должно приводить несоблюдение этой процедуры. Характер же действий совета директоров основанием признания сделки недействительной являться не должен, поскольку, во-первых, совет директоров не обязан устанавливать определенную (рыночную) цену, а должен исходить из рыночной цены (т.е. определенная им цена может быть меньше или больше рыночной); во-вторых, контрагент (интересы которого, безусловно, затрагивает недействительность сделки) не должен оказываться в ситуации, когда он не знает и не может даже предположить будущую судьбу сделки. Контрагент не имеет никакой возможности проверить, по какой цене (рыночной или нет) АО реализует имущество, поэтому, на мой взгляд, не вполне разумно предполагать, что определение цены сделки ниже рыночной стоимости имущества должно повлечь недействительность сделки - такой подход поставил бы контрагента в крайне незащищенное положение. Для контрагента важно соблюдение процедуры, т.е. наличие решения совета директоров об установлении цены имущества.
Если цена сделки оказалась ниже рыночной стоимости имущества, то при некоторых обстоятельствах (при наличии убытков для общества) возможно предъявление требований о привлечении к ответственности членов совета директоров либо единоличного исполнительного органа общества.
3. Компетенция совета директоров по определению цены (денежной оценки) имущества, цены размещения и выкупа эмиссионных ценных бумаг предоставлена ему подп. 7 ч. 2 п. 1 ст. 65 Закона; при этом решение принимается большинством голосов членов совета директоров, участвующих в заседании, - иное в силу ч. 1 п. 3 ст. 68 Закона может быть установлено Законом об АО, уставом АО, внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров.
Отметим, что определенные исключения из названного правила установлены ч. 2 п. 1 комментируемой статьи.
4. Ч. 2 п. 1 комментируемой статьи регламентирует ситуации, когда один или несколько членов совета директоров являются лицами, заинтересованными в совершении одной или нескольких сделок, при которых совет директоров должен определить цену (денежную оценку) имущества. В таких случаях решение о цене (денежной оценке) принимается членами совета директоров, в сделке не заинтересованными.
Дополнительное требование предъявляется ч. 2 п. 1 комментируемой статьи к обществам, число акционеров которых равняется тысяче и более (при этом имеются в виду любые акционеры - обладатели как обыкновенных, так и привилегированных акций). В таких АО цена (денежная оценка) имущества должна определяться независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки. Если заседание совета директоров не может состояться вследствие того, что количество директоров, имеющих право голосовать на заседании, менее кворума для проведения заседания (либо все члены совета директоров являются заинтересованными или не являются независимыми директорами), решение подлежит принятию общим собранием акционеров на основании норм ст. 83 Закона.
Категория "заинтересованное лицо" определяется на основании норм ст. 81 Закона; понятие независимого директора раскрывается в п. 3 ст. 83 Закона.
5. П. 2 комментируемой статьи определяет статус независимого оценщика, устанавливая случаи, когда осуществляется его привлечение для определения цены (денежной оценки) имущества.
Исходя из ч. 1 п. 2 комментируемой статьи, можно сделать вывод, в соответствии с которым независимый оценщик может быть привлечен в любой ситуации - это является правом совета директоров.
В соответствии с ч. 2 п. 2 комментируемой статьи обязанность привлечь независимого оценщика возникает при осуществлении выкупа обществом акций в соответствии со ст. 76 Закона (эта обязанность установлена п. 3 ст. 75 Закона, в силу которого выкуп акций осуществляется по цене, определенной советом директоров, которая не может быть ниже рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение у акционеров права требовать выкупа акций). Кроме того, привлечение независимого оценщика обязательно, если это прямо предусмотрено Законом об АО. В частности, ч. 3 п. 3 ст. 34 Закона предусматривает, что независимый оценщик должен привлекаться при оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости такого имущества; при этом величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества и советом директоров, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком.
На практике встречаются ситуации, когда случаи обязательного привлечения независимого оценщика определяет устав АО. С одной стороны, такая практика противоречит ч. 2 п. 2 комментируемой статьи (в которой дается отсылка только к Закону об АО), с другой - соответствующая норма устава может быть расценена как выражение воли общества (в соответствии с ч. 1 п. 2 независимый оценщик привлекаться может в любых ситуациях).
Независимый оценщик действует на основании норм Закона "Об оценочной деятельности в РФ" от 29.07.1998 г. N 135-ФЗ <*> (в последующих редакциях).
--------------------------------
<*> Российская газета. 06.08.1998. N 148 - 149.
В соответствии с ч. 12 п. 1 ст. 89 Закона отчеты независимых оценщиков относятся к числу документов, подлежащих обязательному хранению обществом.
Ч. 3 п. 2 комментируемой статьи устанавливает исключение из правил об обязательном привлечении независимого оценщика. Привлечение этого субъекта не является обязательным, если речь идет об определении цены размещения ценных бумаг, в отношении которых цена покупки либо цена спроса и предложения регулярно публикуются в печати.
В таких ситуациях публикуемая цена покупки или цена спроса и предложения должна быть принята во внимание.
В частности, речь идет о ценных бумагах, обращающихся на фондовой бирже либо через профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. Порядок расчета рыночной цены таких ценных бумаг специально регламентируется, в частности, Постановлением ФКЦБ РФ от 24.12.2003 г. N 03-52/пс "Об утверждении порядка расчета рыночной цены эмиссионных ценных бумаг и инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, допущенных к обращению через организаторов торговли, и установлении предельной границы колебаний рыночной цены" <*> (ранее действовали распоряжение ФКЦБ РФ от 05.10.1998 г. N 1087-р "Об утверждении порядка расчета рыночной цены эмиссионных ценных бумаг, допущенных к обращению на фондовой бирже или через организатора торговли на рынке ценных бумаг, и установлении предельной границы колебаний рыночной цены" <**>, письмо ФКЦБ РФ от 20.04.1999 г. N АК-02/2043 "О порядке расчета рыночной цены эмиссионных ценных бумаг" <***>).
--------------------------------
<*> Российская газета. 30.01.2004. N 16.
<**> Вестник ФКЦБ. 06.11.1998. N 8.
<***> Вестник ФКЦБ. 30.04.1999. N 4.
6. П. 3 комментируемой статьи (эта норма является новеллой новой редакции Закона) устанавливает обязательность привлечения к процессу определения цены (денежной оценки) имущества государственного финансового контрольного органа в ситуациях, когда государство и (или) муниципальное образование являются обладателями более 2% голосующих акций общества. При толковании этой нормы возникает проблема, о которой неоднократно говорилось выше (в комментариях к другим статьям), - какие именно голосующие акции имеются в виду: обыкновенные, привилегированные, имеющие право голоса по всем вопросам повестки дня (п. 5 ст. 32 Закона); привилегированные, имеющие право голоса по отдельным вопросам повестки дня (п. 4 ст. 32 Закона). Закон на этот вопрос не отвечает; представляется, что в контексте комментируемой статьи необходимо учитывать первые две названные категории голосующих акций.
Комментируемая статья не определяет статус государственного финансового контрольного органа. Очевидно, этот орган не подменяет собой органы, осуществляющие оценку (в том числе независимого оценщика). Государственный орган призван контролировать оценку рыночной стоимости, осуществленную в соответствии с нормами комментируемой статьи.
Непривлечение государственного финансового контрольного органа может являться основанием для признания недействительным решения совета директоров в части оценки имущества. Так, например, Президиум ВАС РФ отменил все судебные акты по делу о признании частично недействительным решения совета директоров ОАО "Гостиничный комплекс "Астория" в части утверждения рыночной стоимости акций, а также общего собрания в части увеличения уставного капитала общества. Президиум ВАС РФ в качестве одного из оснований направления дела на новое рассмотрение назвал несоблюдение требований п. 3 ст. 77 Закона об обязательном привлечении государственного финансового контрольного органа (в собственности РФ на момент принятия решения находился пакет акций ОАО "Гостиничный комплекс "Астория" в размере 35%) <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 19.04.2002 г. N 4529/01.
7. Не соответствующее требованиям законодательства решение совета директоров, в том числе нарушающее нормы комментируемой статьи, может быть обжаловано в судебном порядке. Этот вывод следует из общих положений о возможности признания судом недействительными решений органов юридического лица и подтверждается арбитражной практикой. Так, в п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 г. N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций" уточняется, что решение совета директоров об определении стоимости имущества (включая стоимость акций), принятое на основании комментируемой статьи, может быть оспорено в судебном порядке, если советом директоров при его вынесении допущено нарушение требований, предусмотренных Законом.
В п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ N 19 отмечается, что решение совета директоров может быть оспорено в судебном порядке путем предъявления иска о признании его недействительным как в случаях, когда возможность оспаривания предусмотрена в Законе, так и при отсутствии соответствующего указания, если принятое решение не отвечает требованиям Закона и иных нормативных правовых актов и нарушает права и охраняемые законом интересы акционеров. Ответчиком по такому иску является общество.
Следует отметить, что сравнительный анализ положений п. 26 и п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ N 19 позволяет прийти к выводу (неоднократно рассматривавшемуся выше, в комментариях к предыдущим статьям), в соответствии с которым практика ВАС РФ исходит из применения к решениям совета директоров концепции оспоримых сделок в отличие от решений общего собрания, к которым применяется концепция ничтожных сделок.
8. Рассмотрим еще одну проблему, возникающую на практике. Она связана с ответом на вопрос о том, кто и каким образом имеет право представлять заключение оценщика. Так, например, по одному из дел Арбитражный суд г. Москвы не исследовал заключение ООО "Росэкспертиза", представленное истцом - ФКЦБ РФ, мотивировав тем, что оценка производилась не для целей рассмотрения спора и не по определению суда. Президиум ВАС РФ указал на неправомерность такого аргумента на том основании, что ФКЦБ России является федеральным органом исполнительной власти по проведению государственной политики в области рынка ценных бумаг, контроля за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности, "таким образом, заключение ООО "Росэкспертиза" представлено ФКЦБ России во исполнение своих полномочий и не могло быть оставлено судом без внимания" <*>. Данная позиция ВАС РФ представляется небесспорной и нуждающейся в корректировке в той части, в какой заключение оценщика подлежит принятию именно от ФКЦБ РФ. Представляется, что судом должно было быть учтено подобное заключение вне зависимости от характеристик истца.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 26.04.2002 г. N 7082/01.
Глава X. КРУПНЫЕ СДЕЛКИ