Статья 43. Ограничения на выплату дивидендов. 1. Общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов по акциям:

(в ред. Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ)
до полной оплаты всего уставного капитала общества;
до выкупа всех акций, которые должны быть выкуплены в соответствии со статьей 76 настоящего Федерального закона;
если на день принятия такого решения общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты дивидендов;
(в ред. Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ)
если на день принятия такого решения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала, и резервного фонда, и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше их размера в результате принятия такого решения;
(в ред. Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ)
в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.
(абзац введен Федеральным законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ)
2. Общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов (в том числе дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года) по обыкновенным акциям и привилегированным акциям, размер дивидендов по которым не определен, если не принято решение о выплате в полном размере дивидендов (в том числе накопленных дивидендов по кумулятивным привилегированным акциям) по всем типам привилегированных акций, размер дивидендов (в том числе дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года) по которым определен уставом общества.
(п. 2 в ред. Федерального закона от 31.10.2002 N 134-ФЗ)
3. Общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов по привилегированным акциям определенного типа, по которым размер дивиденда определен уставом общества, если не принято решение о полной выплате дивидендов (в том числе о полной выплате всех накопленных дивидендов по кумулятивным привилегированным акциям) по всем типам привилегированных акций, предоставляющим преимущество в очередности получения дивидендов перед привилегированными акциями этого типа.
(п. 3 в ред. Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ)
4. Общество не вправе выплачивать объявленные дивиденды по акциям:
если на день выплаты общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты дивидендов;
если на день выплаты стоимость чистых активов общества меньше суммы его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом общества ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше указанной суммы в результате выплаты дивидендов;
в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.
По прекращении указанных в настоящем пункте обстоятельств общество обязано выплатить акционерам объявленные дивиденды.
(п. 4 введен Федеральным законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ)
Комментарий к статье 43
1. Комментируемая статья предусматривает ограничения на выплату дивидендов, т.е. регламентирует ситуации, когда общество не имеет права объявлять либо выплачивать дивиденды. При этом в п. п. 1 - 3 комментируемой статьи речь идет о невозможности принятия решений о выплате, что также рассматривается как ограничение выплаты дивидендов. Отметим, что порядок выплаты дивидендов (который включает в себя принятие решений об объявлении дивидендов) установлен нормами ст. 42 Закона (см. комментарий к ней).
Целью норм комментируемой статьи является защита интересов контрагентов общества и самого общества в ситуациях, когда выплата дивидендов ослабит его финансовое положение.
2. Поскольку принятие решений о выплате (объявлении) дивидендов находится в компетенции общего собрания (п. 3 ст. 42, п. 1 ст. 47, подп. 11 п. 1 ст. 48 Закона), то, по сути, речь идет об ограничениях компетенции общего собрания в случаях, названных комментируемой статьей. Это случаи, установленные п. п. 1 - 3 настоящей статьи.
3. Нормы п. 1 комментируемой статьи запрещают принимать решения о выплате (объявлении) дивидендов как по обыкновенным, так и по привилегированным акциям независимо от их типа.
В соответствии с ч. 2 п. 1 комментируемой статьи основанием ограничения выплаты дивидендов является неполная оплата уставного капитала общества. Такая же норма содержится в ч. 2 п. 3 ст. 102 ГК РФ.
Вопрос о неполной оплате уставного капитала может быть поставлен только применительно к оплате акций первой эмиссии, т.е. при учреждении АО, поскольку п. 1 ст. 34 Закона допускает оплату акций, распределяемых при учреждении общества, в течение года с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не установлен уставом. Заметим, что запрет принятия решений о выплате дивидендов связан только с фактом неполной оплаты уставного капитала, а не с неисполнением обязанности по его постепенной оплате. Соответственно решение о выплате дивидендов не должно приниматься, даже если подавляющее большинство учреждений свои акции оплатило полностью.
При осуществлении дополнительной эмиссии вопрос о неполной оплате уставного капитала возникнуть не может, т.к. в силу ч. 6 п. 1 ст. 34 Закона дополнительные акции и иные эмиссионные ценные бумаги общества, размещаемые путем подписки, размещаются при условии их полной оплаты. Соответственно при неисполнении этого условия не будет осуществлена государственная регистрация изменений и дополнений в устав, вносимых в связи с увеличением уставного капитала (о порядке внесения таких изменений и дополнений см. п. 2 ст. 12 Закона и соответствующий комментарий).
4. Следующее препятствие в принятии решений о выплате дивидендов содержится в ч. 3 п. 1 комментируемой статье - таковым является неполный выкуп акций, которые должны быть выкуплены в соответствии со ст. 76 Закона. Право требовать выкупа обществом акций возникает у акционеров, не принимавших участия в голосовании либо голосовавших против принятия обществом решений (п. 1 ст. 75 Закона):
- о реорганизации;
- об одобрении крупной сделки;
- о внесении изменений и дополнений в устав общества или утверждении устава в новой редакции, если это ограничивает их права.
Список акционеров, имеющих право требовать выкупа акций, составляется на основании данных реестра на день составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании, принявшем соответствующее решение. Порядок реализации акционерами права выкупа определен ст. 76 Закона, в частности, в ней установлены сроки заявления акционера о желании потребовать выкупа акций и сроки осуществления обществом выкупа.
Соответственно до истечения этих сроков (а также после их истечения, если общество свою обязанность не исполнило) решения о выплате (объявлении) дивидендов не могут быть приняты.
5. Следующее препятствие в выплате дивидендов вызывает значительное количество проблем, связанных с трудностями при определении соотношения законов; оно установлено ч. 4 п. 1 комментируемой статьи. Этим препятствием является наличие у общества на день принятия решения об объявлении дивидендов признаков несостоятельности (банкротства), установленных законодательством РФ (либо неизбежное появление таких признаков в результате выплаты дивидендов).
Основная проблема в том, что комментируемая статья не отвечает на вопрос о том, какие именно признаки банкротства имеются в виду - те, которые достаточны для принятия заявления о банкротстве должника (они могут быть названы признаками инициирования), или те, которые достаточны для принятия судом решения о признании должника несостоятельным (признаки признания) <*>. Дифференцированно к признакам инициирования и признакам признания подходят и Закон "О несостоятельности (банкротстве)" от 08.01.1998 г. N 6-ФЗ, и Закон "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ (последний вступил в силу 03.12.2002 г.), при этом Закон 2002 г. значительно усложнил систему признаков инициирования.
--------------------------------
<*> Подробнее об этом см.: Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 101 - 105.
В соответствии с Законом о банкротстве 1998 г. для возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве) юридического лица было необходимо 2 фактора (2 признака инициирования):
- срок неисполнения обязательств и обязанностей - более трех месяцев;
- размер задолженности - более 500 МРОТ.
Для признания должника банкротом было достаточно наличия задолженности любого размера в течение более чем трех месяцев. Таким же образом решается вопрос о признаках признания Законом о банкротстве 2002 г. А вот признаки инициирования в настоящее время установлены следующие:
- срок неисполнения обязательств и обязанностей - более трех месяцев;
- размер задолженности - более 100000 рублей;
- подтверждение требования вступившим в законную силу решением суда либо решением налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника;
- истечение 30-дневного срока с даты направления решения суда в службу судебных приставов и должнику (либо с даты принятия соответствующего решения налоговым, таможенным органом).
Таким образом, возникает вопрос: с чем именно может быть связан запрет на принятие решений о выплате дивидендов? С одной стороны, в Законах о банкротстве (и 1998 г., и 2002 г.) статьи, устанавливающие признаки признания, называются "признаки банкротства", что при систематическом толковании с нормами ч. 4 п. 1 комментируемой статьи позволяет прийти к выводу, что решения о выплате дивидендов не должны приниматься только при наличии любого объема обязательства либо обязанности, не исполненных в течение более чем 3-х месяцев (а все принятые при таких обстоятельствах решения могут быть оспорены - подробнее об этом будет сказано ниже).
С другой стороны, требование к АО может быть спорным; кроме того, как было показано выше, при наличии небольшого, да еще не подтвержденного судом требования арбитражный суд никогда не примет заявление о банкротстве данного АО.
На практике встречаются ситуации, когда руководитель АО уведомляет общее собрание о невозможности принятия решения о выплате дивидендов по причине наличия не исполненных более чем три месяца обязательств. Еще более спорным является подобное заявление руководителя, мотивированное тем, что в результате выплаты дивидендов он не сможет в течение более чем трех месяцев исполнять какие-либо обязательства (даже минимального размера).
Представляется, что в подобных ситуациях имеют место злоупотребления со стороны руководства должника (путем использования неудачной формулировки ч. 4 п. 1 комментируемой статьи).
Во избежание описанных проблем необходимо внести в комментируемую норму изменения, направленные на конкретизацию случаев, связанных с неисполнением обществом обязательств как оснований ограничения выплат дивидендов. Кроме того, необходимо исключить из данной нормы оценочные категории. Представляется, что наилучшим вариантом будет исключение из Закона норм ч. 4 п. 1 комментируемой статьи; незащищенности кредиторов при этом не возникнет, т.к. Закон о банкротстве 2002 г. (аналогичные нормы содержались в Законе о банкротстве 1998 г.) предусматривает запрет выплаты дивидендов и иных платежей по эмиссионным ценным бумагам с момента введения наблюдения (ч. 6 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве 2002 г.) - при наличии такой нормы запрет на принятие решений о выплате дивидендов самостоятельное значение утрачивает.
6. Следующее основание, препятствующее выплате дивидендов, содержится в ч. 5 п. 1 комментируемой статьи - решение об объявлении дивидендов не может быть принято, если не соблюдаются требования к чистым активам.
Следует обратить внимание на явно неудачную с филологической точки зрения формулировку ч. 5 п. 1 комментируемой статьи; представляется необходимым толковать ее с учетом аналогичной нормы ч. 3 п. 4 комментируемой статьи - для принятия решения об объявлении дивидендов необходимо, чтобы размер чистых активов превышал совокупное значение следующих показателей:
- уставного капитал;
- резервного фонда;
- разницы между ликвидационной стоимостью размещенных привилегированных акций и номинальной стоимостью этих акций.
Решение о выплате дивидендов не должно приниматься, если размер чистых активов меньше совокупного значения указанных показателей либо станет меньше их значения в результате принятия решения о выплате дивидендов (последнее определяется тем, что выплата дивидендов уменьшает размер чистых активов).
Следует отметить, что ГК РФ в ч. 3 п. 3 ст. 102 содержит несколько иное регулирование - в соответствии с данной нормой АО не вправе объявлять и выплачивать дивиденды, если стоимость чистых активов АО меньше его уставного капитала и резервного фонда либо станет меньше их размеров в результате выплаты дивидендов. На практике, как правило, расчет сводится именно к этой формуле, т.к. определение в уставе ликвидационной стоимости привилегированных акций встречается крайне редко.
Представляется, что данное несоответствие между нормами ГК РФ и Закона мы не должны рассматривать как противоречие, т.к. Закон может устанавливать особенности регламентации соответствующих отношений.
7. Перечень ситуаций, когда АО не имеет права принимать решения о выплате (объявлении) дивидендов, не является исчерпывающим: иные случаи могут быть установлены не только Законом об АО, но и другими федеральными законами - соответственно указание на такие случаи в иных правовых и иных нормативных актах не повлечет никаких последствий: такие нормы не должны применяться.
8. Закон не устанавливает последствия нарушения запретов, установленных в п. 1 комментируемой статьи (то же касается и иных норм комментируемой статьи). В ситуациях, когда, несмотря на действие указанных выше обстоятельств, общим собранием решение о выплате дивидендов все-таки принимается, возникают основания признания этого решения недействительным. Представляется, что независимо от наличия или отсутствия признания недействительным указанного решения общего собрания все сделки по выплате дивидендов, совершенные на основании такого решения, являются ничтожными (однако по данному вопросу возможна аргументация и противоположной позиции, в соответствии с которой рассмотрение вопроса о недействительности сделок должно иметь место только после признания недействительным решения, на основании которого эти сделки были совершены).
9. П. 2 комментируемой статьи устанавливает ограничения на выплату дивидендов, связанные с привилегированными акциями, по которым уставом определен размер дивидендов. Если таковые имеются, то сначала общее собрание должно рассмотреть вопрос об объявлении дивидендов по этим акциям - решение должно предусматривать выплату дивидендов в полном размере, включая накопленные дивиденды по кумулятивным привилегированным акциям.
Только после того, как решение по выплате дивидендов по привилегированным акциям принято (речь идет именно о принятии такого решения, а не о его исполнении), общество имеет право объявлять дивиденды по обыкновенным акциям, а также по привилегированным, размер дивидендов по которым уставом не определен (последние не имеют каких-либо преимуществ по сравнению с обыкновенными акциями).
Следует отметить, что запрет на принятие в указанных выше случаях решений об объявлении дивидендов касается любых дивидендов - по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года, годовых.
Норма п. 2 комментируемой статьи направлена на защиту интересов акционеров - владельцев тех привилегированных акций, дивиденд по которым заранее известен (назван в уставе).
10. П. 3 комментируемой статьи устанавливает ограничения на выплату дивидендов, связанные с различными типами привилегированных акций, размер дивидендов по каждому из которых установлен уставом АО. Различные типы привилегированных акций могут предусматривать различный размер дивидендов; в силу ч. 2 п. 2 ст. 32 Закона, если уставом общества определен размер дивиденда по каждому типу привилегированных акций, то уставом должна быть установлена очередность выплаты дивидендов по каждому из них.
Смысл запрета, установленного п. 3 комментируемой статьи, состоит в том, что решение о выплате дивидендов каждого типа может быть принято только после того, как будет принято решение о выплате дивидендов по привилегированным акциям, предоставляющим преимущества в получении дивидендов. Это касается всех привилегированных акций, в том числе кумулятивных.
11. Ч. 4 комментируемой статьи касается не принятия решений о выплате дивидендов, а собственно выплаты объявленных дивидендов.
Таким образом, речь идет об обязанности общества, исполнение которой может быть приостановлено при наличии определенных обстоятельств. Обстоятельства следующие:
- наличие признаков несостоятельности (банкротства), предусмотренных законодательством РФ о несостоятельности (банкротстве), на день выплаты дивидендов (соответственно на момент принятия решения о выплате таких признаков не было) либо ситуация, когда такие признаки появятся у общества в результате выплаты дивидендов. О проблемах ответа на вопрос о том, что считать признаками несостоятельности (банкротства), подробнее было сказано выше. Можно отметить, что рассматриваемая норма имеет какой-то смысл только до возбуждения арбитражным судом производства по делу о несостоятельности (банкротстве); после этого конкретные нормы, касающиеся каждой из процедур (наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства), устанавливают запрет на выплату дивидендов, в результате чего самостоятельное значение нормы ч. 2 п. 4 комментируемой статьи утрачивается;
- несоблюдение требований к соотношению чистых активов общества и совокупности следующих параметров:
уставного капитала;
резервного фонда;
разницы между ликвидационной стоимостью размещенных привилегированных акций и номинальной стоимостью этих акций.
Выплата дивидендов не допускается, если чистые активы меньше совокупности указанных параметров либо станут меньше в результате выплаты дивидендов.
Иные случаи, когда общество имеет право не исполнять возникшую у него обязанность по выплате дивидендов, могут быть предусмотрены только федеральными законами.
Все названные выше обстоятельства могут носить временный характер - в связи с этим ч. 5 п. 4 комментируемой статьи специально устанавливает, что по прекращении их действия общество обязано выплатить акционерам объявленные дивиденды.
12. Закон не устанавливает последствия выплаты обществом дивидендов, осуществленной несмотря на соответствующий запрет. Очевидно, все совершенные таким образом сделки являются ничтожными; неправомерно выплаченные дивиденды подлежат возврату обществу.
13. Представляется, что в случае неправомерного отказа общества в выплате объявленных дивидендов, в том числе со ссылкой на нормы п. 4 комментируемой статьи, возможно требование акционера о привлечении общества к ответственности (подробнее об этом и связанных с этим проблемах см. комментарий к ст. 42 Закона).
Глава VI. РЕЕСТР АКЦИОНЕРОВ ОБЩЕСТВА