Статья 35. Сфера действия смежных прав. 1. Права исполнителя признаются за ним в соответствии с настоящим Законом в случаях, если:

1) исполнитель является гражданином Российской Федерации;
2) исполнение, постановка впервые имели место на территории Российской Федерации;
3) исполнение, постановка записаны на фонограмму, охраняемую в соответствии с положениями пункта 2 настоящей статьи;
4) исполнение, постановка, не записанные на фонограмму, включены в передачу в эфир или по кабелю, охраняемую в соответствии с положениями пункта 3 настоящей статьи.
2. Права производителя фонограммы признаются за ним в соответствии с настоящим Законом в случаях, если:
1) производитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или юридическим лицом, имеющим официальное местонахождение на территории Российской Федерации;
2) фонограмма впервые опубликована на территории Российской Федерации.
3. Права организации эфирного или кабельного вещания признаются за ней в соответствии с настоящим Законом в случае, если организация имеет официальное местонахождение на территории Российской Федерации и осуществляет передачи с помощью передатчиков, расположенных на территории Российской Федерации.
4. Предоставление на территории Российской Федерации охраны в соответствии с настоящим Законом объектам смежных прав иностранных физических и юридических лиц на основании международных договоров Российской Федерации осуществляется в отношении соответствующих исполнения, фонограммы, передачи в эфир, передачи по кабелю, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия смежных прав и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного настоящим Законом срока действия смежных прав.
(п. 4 в ред. Федерального закона от 20.07.2004 N 72-ФЗ)
Комментарий к статье 35
1. Данная статья выполняет по отношению к смежным правам ту же роль, какую выполняет ст. 5 по отношению к авторскому праву: она устанавливает охраняемость объекта смежных прав в зависимости от гражданства первоначального владельца смежных прав, а если таким владельцем является юридическое лицо - в зависимости от места обнародования или опубликования объекта смежных прав.
Данная статья не регулирует вопросов, относящихся к последующим владельцам смежных прав (наследники, правопреемники). Смежные права таких лиц охраняются в РФ, если пользовался охраной первоначальный владелец.
2. Пункт 1 устанавливает охраняемость объектов исполнительского права, т.е. исполнений и постановок. Первоначальным носителем исполнительских прав является исполнитель. В соответствии со ст. 4 им может быть только гражданин, но не юридическое лицо.
3. Подпункт 1 п. 1 закрепляет, что права исполнителя охраняются в России, если исполнитель является гражданином Российской Федерации (принцип гражданства).
Следует считать, что этот принцип действует, если исполнитель является гражданином России в момент исполнения произведения. Последующее изменение гражданства исполнителя не влияет на охраноспособность исполнения или постановки, т.е. не делает их ни охраняемыми (если исполнитель не имел российского гражданства, но затем получил его), ни неохраняемыми (если исполнитель имел российское гражданство, но затем утратил его).
Если исполнение (постановка) получает охрану на основе принципа гражданства, не имеет значения, на какой территории имело место исполнение (постановка).
4. Подпункт 2 п. 1 предоставляет охрану исполнениям и постановкам, которые впервые имели место на территории Российской Федерации (критерий места первого обнародования).
При этом гражданство исполнителя (постановщика) не имеет никакого значения. Им может быть как российский гражданин, так и иностранец, беженец, лицо без гражданства.
5. Подпункт 2 п. 1 упоминает об исполнениях и постановках, которые имели место на территории России "впервые".
Слово "впервые" употреблено здесь для того, чтобы отделить охраняемые исполнения и постановки от неохраняемых: последние имеют место за рубежом и лишь одновременно воспринимаются (например, через эфир или посредством трансляции по проводам) в России. Такие исполнения и постановки, по сути дела, имеют место за пределами территории России и на основе принципа места первого обнародования не охраняются.
Вместе с тем слово "впервые" не означает, что охране подлежат только первые исполнения (постановки), а последующие исполнения (постановки) не охраняются.
Это не так: каждое исполнение (постановка) является самостоятельным объектом исполнительских прав и охраняется само по себе, даже если оно почти полностью повторяет предшествующее исполнение (постановку). Впрочем, полного, стопроцентного совпадения при этом не может быть.
6. Подпункт 3 п. 1 устанавливает охраняемость объектов исполнительских прав, если они записаны на фонограмму, которая охраняется в соответствии с п. 2 ст. 35.
Поскольку согласно ст. 4 фонограмма представляет собой исключительно звуковую запись, следует признать, что подпункт 3 п. 1 касается только тех исполнений и постановок (или их частей), которые могут быть восприняты на слух (а не зрительно).
Практически норма подп. 3 п. 1 применяется в тех случаях, когда российский гражданин или российское юридическое лицо записывают фонограмму за пределами территории России.
7. Норма подп. 3 п. 1 применима лишь тогда, когда запись фонограммы осуществляется с согласия исполнителя (постановщика).
При наличии такого согласия под норму подп. 3 п. 1 подпадают и исполнения (постановки), состоявшиеся за пределами России, а записанные в России (через эфир или по кабелю).
8. Подпункт 4 п. 1 предусматривает предоставление охраны тем объектам исполнительских прав, которые, не будучи записаны на фонограмму, включены в передачу в эфир или в передачу по кабелю, а эти передачи охраняются в соответствии с положениями п. 3.
Практическое значение эта норма имеет потому, что под нее подпадают объекты исполнительских прав, которые включены в аудиовизуальные произведения, созданные за рубежом и затем впервые передаваемые по телевидению или кабельному телевидению в России.
Разумеется, для включения исполнения или постановки в указанное аудиовизуальное произведение должно быть получено согласие исполнителя.
9. Если передачи российской организации эфирного или кабельного вещания, представляющие собой "прямые трансляции из-за рубежа", порождают смежные права для организации эфирного или кабельного вещания, в этом случае на основе подп. 4 п. 1 охрану получают и включенные в них объекты исполнительских прав (см. п. 16 комментария к настоящей статье).
10. Пункт 2 посвящен условиям признания на территории России фонограммных прав.
Первоначальное право на фонограмму согласно ст. 4 Закона может закрепляться за физическим или юридическим лицом.
В соответствии с подп. 1 п. 2 производитель фонограммы - физическое лицо охраняется, если он является гражданином России в момент записи фонограммы. Последующее изменение гражданства не влияет на вопрос об охраняемости фонограммы.
Что касается производителя фонограммы - юридического лица, то его права охраняются, если это юридическое лицо имеет официальное местонахождение на территории России. Не дает основания для охраны наличие на территории России лишь представительства иностранного юридического лица. При этом охрана должна предоставляться лишь тем фонограммам, которые были записаны после регистрации юридического лица.
11. Подпункт 2 п. 2 предусматривает охрану фонограмм, которые впервые были опубликованы на территории России. Понятие "опубликования" содержится в ст. 4.
Практическое значение этого подпункта состоит в том, что иностранный производитель фонограммы, не пользующийся охраной по российскому законодательству, может до распространения фонограммы за рубежом изготовить ее тираж в России и распространять фонограмму в России либо даже оттиражировать фонограмму за рубежом, ввезти тираж в Россию и распространить его в России. В этих случаях иностранный производитель фонограммы получит российские фонограммные права.
Вместе с тем запись фонограммы на территории России может не породить фонограммных прав.
12. В статье 4 дается понятие "изготовитель фонограммы"; в статьях 26, 35, 36, 38, 39, 42 и 43 употребляется термин "производитель фонограммы". Эти термины следует считать синонимами.
13. Исполнители и производители фонограмм пользуются охраной своих смежных прав в России, если они подпадают хотя бы под одно из условий, указанных в п. п. 1 и 2 ст. 35 Закона.
14. Пункт 3 предусматривает условия, при наличии которых охраняются смежные права организаций эфирного и кабельного вещания.
Их смежные права охраняются в России, если выполнены одновременно следующие два условия:
- эти организации имеют местонахождение на территории России;
- они осуществляют передачи с помощью передатчиков, расположенных на территории России.
Иными словами, смежные права на передачи в эфир и по кабелю для всеобщего сведения имеют лишь российские юридически лица, причем только на те передачи, которые осуществляются ими с помощью передатчиков, расположенных в России.
15. Объектами смежных прав, принадлежащих организациям эфирного и кабельного вещания, являются их "передачи".
Передача - это не любое сообщение (трансляция, эмиссия) в эфир или по кабелю, а лишь такое сообщение, которое создано самой этой организацией либо создано по ее заказу и за ее счет другой организацией (см. термин "передача организации эфирного или кабельного вещания" в ст. 4). Таким образом, если кинофильм или звукозапись созданы не организацией эфирного или кабельного вещания и не по ее заказу, то их передача в эфир или по кабелю не создает никаких смежных прав организации эфирного или кабельного вещания.
С другой стороны, если организация эфирного или кабельного вещания сначала записала передачу на звуконоситель, а затем осуществляет передачу этой записи, у нее возникают и фонограммные права на эту запись, и права на передачу.
Следует считать, что организация эфирного или кабельного вещания, заказавшая и оплатившая заказ на передачу, созданную другим лицом, приобретает первоначальное (а не производное!) смежное право на эту передачу.
16. Если передача, осуществляемая организацией эфирного или кабельного вещания, представляет собой простую ретрансляцию, например "прямую трансляцию из-за рубежа", у ретранслирующей организации не возникает в отношении этой передачи каких-либо своих смежных прав.
Ситуация, однако, меняется, если во время этой ретрансляции в передачу добавляется новый текст, комментарий, вставки и т.п.
17. При передаче через спутник в соответствии с толкованием, данным в ст. 4 (термин "передача в эфир"), "передачей" считается как прием сигналов с наземной станции на спутник (так называемая "восходящая фаза"), так и передача сигналов со спутника (так называемая "нисходящая фаза").
Такая передача должна считаться охраняемой на территории России, если хотя бы одна из этих передач подпадает под условия п. 3 ст. 35.
Отметим, что спутники телевизионного вещания находятся в космическом пространстве, которое не относится к территории какого-либо государства мира. Следует считать, что передача со спутника исходит с территории той страны, которой принадлежит спутник.
18. Права организаций кабельного вещания возникают лишь в том случае, если эти передачи сообщены для всеобщего сведения, а не для ограниченного круга лиц.
19. Пункт 4 по своему содержанию совпадает с абз. 1 п. 4 ст. 5 Закона; однако он относится не к авторским правам, а к смежным правам. Поэтому к п. 4 ст. 35 применимы, с соответствующими изменениями, комментарии, данные к п. 4 ст. 5.
Как и в предшествующих пунктах ст. 35, в п. 4 говорится о первоначальных носителях смежных прав.
20. Иностранные физические и юридические лица могут быть носителями различных смежных прав, если они подпадают под условия, перечисленные в п. 1 - 3: исполнение имело место в России, фонограмма впервые опубликована в России и т.п.
В этих случаях они охраняются в соответствии с национальным законодательством России и нет необходимости в наличии международного договора на этот счет.
Пункт 4 не ограничивает права иностранных физических и юридических лиц, гарантированные им в соответствии с п. п. 1 - 3 ст. 35.
21. Россия является участницей нескольких многосторонних международных договоров по смежным правам.
С 13 марта 1995 г. Россия является участницей Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. По состоянию на апрель 2004 г. в ней участвуют 73 государства, в том числе Австралия, Австрия, Азербайджан, Аргентина, Беларусь, Болгария, Бразилия, Великобритания, Венгрия, Германия, Греция, Дания, Египет, Израиль, Индия, Испания, Италия, Казахстан, Китай, Латвия, Литва, Мексика, Нидерланды, Норвегия, Румыния, Словакия, США, Украина, Финляндия, Франция, Чешская Республика, Чили, Швейцария, Швеция, Эстония, Югославия, Япония.
Конвенция обеспечивает иностранным фонограммам на территории России не национальный режим, а значительно более узкую охрану - охрану от воспроизведения и импорта экземпляров фонограмм (ст. 2 Конвенции).
Конвенция не распространяется на иностранные фонограммы, записанные до 13 марта 1995 г.
С 26 мая 2003 г. Россия участвует в Международной (Римской) конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. На март 2004 г. в ней участвовало 77 государств, в том числе Австралия, Австрия, Аргентина, Армения, Беларусь, Бельгия, Болгария, Бразилия, Великобритания, Венгрия, Германия, Греция, Дания, Израиль, Ирландия, Испания, Италия, Канада, Кыргызстан, Латвия, Литва, Мексика, Молдова, Нидерланды, Норвегия, Польша, Португалия, Румыния, Словакия, Турция, Украина, Финляндия, Франция, Чешская Республика, Чили, Швейцария, Швеция, Эстония, Югославия, Япония.
Конвенция устанавливает национальный режим охраны иностранных обладателей смежных прав. Россия присоединилась к этой Конвенции с рядом оговорок (СЗ РФ. 2002. N 52. Ст. 5217).
22. Объекты, охраняемые в России по законодательству о смежных правах, в некоторых зарубежных странах охраняются как авторские произведения.
В этих случаях они могут получать охрану в России на основе международных договоров России по авторским правам (Всемирная конвенция об авторском праве, Бернская конвенция, двусторонние договоры об авторском праве), однако при том непременном условии, что они отвечают всем требованиям, предъявляемым российским законодательством к произведениям науки, литературы и искусства.
При этом первоначальными носителями этих прав всегда должны выступать физические лица - авторы (см., однако, п. 3 ст. 5).