Статья 33. Авторский договор заказа. 1. По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику.

2. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре по соглашению сторон.
Комментарий к статье 33
1. Эта статья относится к авторским договорам, которые заключаются в тот момент, когда произведение еще не создано автором. Такие договоры именуются авторскими договорами заказа.
В понятие "автор" в этой статье не включаются наследники и иные правопреемники автора.
2. К авторским договорам заказа применяются общие условия, касающиеся авторских договоров, а также дополнительное условие о выплате аванса, указанное в п. 2.
3. При заключении договора заказа следует учитывать норму, содержащуюся в п. 5 ст. 31 Закона, в соответствии с которой предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем.
Между тем в договоре заказа как раз и определяются права покупателя на произведение, которое автор обязуется создать в будущем.
Для того чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не подпадало под п. 5 ст. 31, его следует указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще "технически" не созданное им.
4. Если условие о точном и конкретном обозначении заказываемого произведения будет соблюдено, то нет препятствий к тому, чтобы предметом договора заказа было не одно, а несколько произведений и чтобы договор заказа заключался на длительный срок.
5. Пункт 2 устанавливает обязанность заказчика выплатить автору аванс в счет установленного договором вознаграждения.
При этом размер аванса, порядок и сроки его выплаты Законом не регулируются, а определяются соглашением сторон.
Если порядок и сроки выплаты аванса в договоре не определены, то аванс должен быть выплачен при заключении договора.
6. Если в договоре заказа выплата аванса не предусмотрена, то договор считается не заключенным в связи с отсутствием в нем одного из существенных условий (ст. 432 ГК).
7. В п. 2 указывается на аванс, который уплачивается "в счет обусловленного договором вознаграждения".
Отсюда должен быть сделан вывод, что аванс вычитается из основного вознаграждения, а также, что аванс является возвратным. Однако стороны договора могут предусмотреть выплату аванса, не вычитаемого из основного вознаграждения, а также выплату безвозвратного аванса.
8. В договоре заказа могут быть предусмотрены неоднократные или периодические авансовые платежи, оплата командировочных расходов автора, а также других его расходов, связанных с созданием произведения.
Следует, однако, учитывать, что в этих случаях такой договор может рассматриваться как трудовой договор, а созданное произведение будет считаться служебным в соответствии со ст. 14 Закона (см. также комментарий к ст. 14).
9. Поскольку в договорах заказа заказчик оплачивает автору работу по созданию произведения, к авторским договорам заказа применяются некоторые общие гражданско-правовые нормы, относящиеся к договорам подрядного типа. К числу таких общих норм относятся, прежде всего, положения абз. 1 п. 1 ст. 218 и п. 2 ст. 703 ГК. Это означает:
1) авторские права на заказанное произведение считаются принадлежащими заказчику,
2) автор передает заказчику авторские права на использование произведения, поскольку из договора не вытекает иного.
Указанные общие принципы применимы только к тем договорам заказа, предметом которых являются авторские произведения и авторские права на эти произведения. Если же договор заказа относится к материальному объекту, воплощающему произведение (договор заказа портрета для частной коллекции), то такой договор не считается авторским и не закрепляет за заказчиком авторских прав.
10. Договоры заказа не являются разновидностью предварительных договоров, указанных в ст. 429 ГК.