Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно - розыскной деятельности. В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно - розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Комментарий к статье 89
1. Комментируемая статья запрещает использовать в процессе доказывания результаты оперативно - розыскной деятельности (далее - результаты ОРД), если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.
2. Для законного и обоснованного использования в доказывании результатов ОРД, кроме положений ст. 89 УПК, необходимо учитывать требования ст. 11 Закона об ОРД, а также положения Инструкции о порядке представления результатов оперативно - розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной Приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/400/56, согласованным с Генеральным прокурором РФ 25 декабря 1997 г. (далее - Инструкция) (Вопросы расследований преступлений. С. 695 - 699).
3. Нормативное определение результатов ОРД содержится в вышеуказанной Инструкции, согласно п. 1 которой под ними понимаются фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном Законом об ОРД порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Для правильного определения содержания и объема результатов ОРД, представляемых в уголовный процесс, существенное значение имеет содержание п. 7 Инструкции, согласно которому указанные результаты должны:
- позволять сформировать на их основе доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно - процессуального законодательства, предъявляемым как к доказательствам в целом, так и к соответствующим видам доказательств;
- содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.
4. Результаты ОРД отражаются в оперативно - служебных документах (рапортах, справках, сводках, отчетах и т.п.). К оперативно - служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при проведении оперативно - технических мероприятий. Результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.). Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно - розыскной деятельности предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков. При этом должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов (п. п. 1, 3 Инструкции).
5. Результаты ОРД представляются в уголовный процесс по инициативе органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность, либо при выполнении поручения следователя, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве (п. 2 Инструкции).
6. Содержание и форма постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд определяются в п. п. 12 - 15 Инструкции.
7. Инструкция допускает возможность представления результатов ОРД в виде обобщенного официального сообщения (справки - меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно - служебных документов (п. 18 Инструкции).
8. В случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии сведений об угрозе государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации результаты ОРД представляются органу дознания, следователю, прокурору или в суд незамедлительно. При этом оперативное подразделение должно принять меры к предотвращению или пресечению преступления, а равно к закреплению следов преступления (п. 20 Инструкции).
9. При использовании в доказывании результатов ОРД следует учитывать, что сами по себе результаты ОРД доказательствами в уголовно - процессуальном смысле не являются. Их нужно рассматривать только в качестве основы, на которой в уголовном процессе могут быть сформированы доказательства.
10. Результаты непосредственного восприятия в условиях проведенного оперативно - розыскного мероприятия обстоятельств и фактов, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, лицом, оказывавшим конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно - розыскную деятельность, могут послужить основой, на которой будет сформировано доказательство. Такое лицо при определенных обстоятельствах может быть допрошено в качестве свидетеля (см. комментарий к ст. 79).
11. Основой для формирования доказательств в уголовном процессе могут послужить и предметы, полученные в ходе осуществления оперативно - розыскной деятельности. В частности, произведенная в рамках негласного оперативно - розыскного мероприятия видео- и аудиозапись, на которой запечатлен момент получения взятки должностным лицом, в установленном порядке представленная следователю, является лишь предметом, а не вещественным доказательством. На основе данной видео- и аудиозаписи в уголовном процессе может быть сформировано вещественное доказательство. В этих целях видео- и аудиозапись должна быть осмотрена следователем с участием понятых и применением соответствующих технических средств. После осмотра должно быть принято решение о признании пленки вещественным доказательством и ее приобщении к делу в качестве такового.
12. Орган, представивший результаты ОРД, использование которых в уголовном процессе сопряжено с возможностью возникновения реальной угрозы для безопасности участников оперативно - розыскной деятельности, обязан предусмотреть меры по их защите. При необходимости указанные меры согласовываются с органом дознания, следователем, прокурором или судом, которым представляются указанные результаты (п. 22 Инструкции).
13. В представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд может быть отказано в случаях:
если невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) оперативно - розыскной деятельности в связи с представлением и использованием данных результатов в уголовном процессе;
если их использование в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных оперативно - розыскных мероприятий силах, средствах, источниках и других сведений, отнесенных законом к государственной тайне.
Решение о непредставлении результатов ОРД оформляется постановлением руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. О принятом решении уведомляется инициатор запроса.
14. Проверка и оценка доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, осуществляется по общим правилам с учетом особенностей соответствующих видов доказательств и конкретных обстоятельств уголовного дела. При этом от оперативного подразделения органом, в производстве которого находится уголовное дело, могут быть запрошены находящиеся в их распоряжении данные, необходимые для правильной проверки и оценки доказательств, сформированных на основе результатов ОРД.