Статья 15 ТК РФ определяет основные признаки трудового правоотношения, к числу которых относятся:. 1) личный характер прав и обязанностей работника;

2) обязанность работника выполнить за плату заранее определенную трудовую функцию (работу по определенной специальности, квалификации или должности);
3) обязанность работодателя обеспечить работнику условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором;
4) поскольку работник включается в отношения кооперированного труда, то необходимым признаком трудового правоотношения является подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка.
Отношение, возникающее между работником и организацией-услугодателем при заключении договора о заемном труде, не полностью отвечает перечисленным признакам и, соответственно, не может быть отнесено к трудовому правоотношению.
Работник при применении схем заемного труда не подчиняется, да и физически не может подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка работодателя, так как этим "работодателем" никогда и не подразумевается, что работник будет исполнять для него какую-то трудовую функцию. Такой работник и не становится для своего фактического работодателя участником кооперированного труда, поскольку он включается в производственный коллектив совсем другой организации - предприятия-пользователя.
Именно поэтому достаточно сложно говорить о возникновении у "заемных" работников каких-то общих интересов и отношений, сопутствующих трудовому, например по участию в управлении организацией, так как общие интересы - по участию в управлении организацией, по установлению условий труда, по заключению коллективного договора - возникают у работников с организацией-пользователем, т.е. там, где протекает трудовая деятельность работников.
Не соответствует правовое положение организации-услугодателя и правовому статусу работодателя, закрепленному ст. 22 ТК РФ. По существу, организация-услугодатель обладает правом только заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ, иными федеральными законами.
Право вести коллективные переговоры и заключать коллективные договоры существует лишь формально, так как у работников, привлекаемых по схемам использования заемного труда, нет оснований вести переговоры с организацией-услугодателем, поскольку они не являются членами одного коллектива. Все эти работники разобщены и применяют свой труд совсем в других организациях и иных коллективах.
Право поощрять работников за добросовестный эффективный труд также не может быть в полной мере реализовано формальным работодателем. Организация-услугодатель не организует труд работников, которые передаются организации-пользователю, и не контролирует непосредственно исполнение работником трудовой функции. В ее задачу входит лишь обеспечение надлежащего количества передаваемых работников и соответствие их требованиям, которые предъявляет организация-пользователь.
Право требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя и других работников, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка организации "делегируется" организацией-услугодателем организации-пользователю. Это обусловлено характером отношений, возникающих при применении заемного труда: работник необходим организации-услугодателю только в целях его передачи организации-пользователю. Когда у нее прекращается потребность в услугах заемного работника, последний либо увольняется, либо находится в простое, ожидая, пока организация-услугодатель заключит новый договор о предоставлении персонала и работник будет вновь востребован. Иными словами, для организации-услугодателя исполнение работником трудовой функции необходимо только при наличии договора о предоставлении работника.
Теоретически организация-услугодатель может включить в трудовой договор с "заемным" работником условие о бережном отношении к имуществу работодателя. Однако такое условие будет только формальным, так как собственно у организации-услугополучателя работник и не собирается работать, соответственно не может использовать его имущество, оборудование и пр. В то же время аналогичные требования по отношению к имуществу организации-пользователя могут быть сформулированы в трудовом договоре, заключаемом с работником организацией-услугодателем, лишь в самом общем виде. И, как будет показано ниже, реально принудить работника исполнить такую обязанность достаточно сложно.
При необходимости привлечения работников к дисциплинарной и материальной ответственности организация-услугодатель сталкивается со значительными трудностями. Прежде всего, о нарушении работником его трудовых обязанностей эта организация узнает только со слов должностных лиц организации-пользователя. Сама организация-услугодатель факт нарушения трудовых обязанностей установить не может. Далее: организация-услугодатель обязана все же провести расследование, взять у работника объяснение, оценить тяжесть проступка и лишь затем применить взыскание. Процедура эта достаточно сложна, не отработана ни законодательством, ни правоприменительной практикой. Чаще всего в договор, заключаемый между организацией-услугодателем и организацией-пользователем, включается условие о том, что в случае предъявления к "заемному" работнику претензий (как правило, любого характера) он может быть заменен. После получения соответствующего уведомления организация-услугодатель подыскивает нового работника, а прежний возвращается к формальному работодателю. Здесь сразу же возникает вопрос о том, как далее поступить с таким работником. Возможны различные варианты:
1) работник направляется к другому работодателю;
2) трудовой договор между заемным работником и организацией-услугодателем прекращается.
Второе решение является более сложным, так как не вполне ясно, по каким основаниям может быть уволен такой работник, если он не согласен написать заявление об увольнении по собственному желанию или стороны не пришли к соглашению о прекращении трудового договора. Не может быть осуществлено увольнение за совершение дисциплинарного проступка. Едва ли можно посчитать дисциплинарным проступком действия такого работника, совершенные в период его работы у другого работодателя, с которым работник ни в каких отношениях не состоял.
В случае причинения работником имущественного ущерба организации-пользователю ситуация становится еще более сложной. В соответствии со ст. 232 ТК РФ обязанность возместить причиненный ущерб возникает только у стороны трудового договора, соответственно у работодателя и у работника. То есть, если работник причинил своими действиями материальный ущерб организации-пользователю, у организации-услугодателя никакого ущерба не возникает. Таким образом, не возникает и права требовать от работника возмещения ущерба.
В соответствии с заключенным договором вопрос о возмещении ущерба должен быть урегулирован организацией-услугодателем и организацией-пользователем (субъектами гражданско-правового, а не трудового отношения), а именно: организация-услугодатель должна компенсировать ущерб организации-пользователю. Только потом в порядке регресса эти суммы могут быть взысканы с работника. Однако при решении вопросов между двумя организациями расчеты будут вестись по правилам гражданского законодательства, а не трудового, ограничивающегося по общему правилу взысканием прямого действительного ущерба. С работника же по общему правилу можно взыскать только сумму его среднего месячного заработка. Иными словами, у организации-услугодателя появляется риск возникновения убытков.
Именно поэтому при заключении договоров о заемном труде организация-услугодатель старается всячески избегать включения в договор упоминания о возмещении причиненного работником материального ущерба.
Заключая трудовой договор с работником, организация-услугодатель не может исполнить и обязанностей работодателя, определенных действующим законодательством (ст. 22 ТК РФ). Так, в соответствии с данной нормой работодатель обязан предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором. Действительно, в трудовых договорах, заключаемых организацией-услугодателем с работником, речь идет о выполнении работником работы по определенной специальности, квалификации или должности. Но содержание круга обязанностей, которые будет выполнять заемный работник, конкретизируется организацией-пользователем, так как в каждой организации-пользователе могут быть собственные требования к секретарям, офис-менеджерам, специалистам и пр. Кроме того, организация-услугодатель не всегда заранее знает, в какой именно организации будет трудиться тот или иной заемный работник. Это особенно характерно при предоставлении персонала на короткий срок.
Таким образом, обязанность предоставить работникам работу, обусловленную трудовым договором, для организации-услугодателя превращается в некую "рамочную" обязанность, реализация которой обусловлена договором с третьей стороной - организацией-пользователем.
Обязанность обеспечивать безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда, также не может быть в полной мере реализована организацией-услугодателем. Она непосредственно не реализует мероприятия по охране труда работников, а лишь направляет их к организациям-пользователям. Соответственно организация-услугодатель не может ежедневно контролировать, осуществляет ли организация-пользователь мероприятия по охране труда, создает ли здоровые и безопасные условия и пр. Таким образом, если организация-пользователь не предоставляет работникам в предусмотренных законодательством случаях средства индивидуальной защиты, то организация-услугодатель лишена возможности оперативно принять какие-либо меры или даже проконтролировать процесс производства организации-пользователя.
Организация-услугодатель в силу специфики заключаемых договоров лишена возможности обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей, так как эта обязанность выполняется организацией-пользователем.
Невозможно и обеспечить работникам равную оплату за труд равной ценности. Как справедливо отмечает С.Ю. Головина, у организации-услугодателя может возникнуть проблема необоснованной дифференциации в оплате труда, когда в одном и том же кадровом агентстве работники одной профессии и одинаковой квалификации, но выполняющие трудовую функцию в разных организациях будут получать явно различающуюся по размеру заработную плату <*>.
--------------------------------
<*> См.: Головина С.Ю. Содержание трудового договора при заемном труде // Хозяйство и право. 2004. N 10. С. 23.
Поскольку вопросы оплаты труда заемных работников зависят от выполнения договора между организацией-услугодателем и организацией-пользователем, выплата работникам заработной платы в полном размере и в сроки, установленные законодательством, зависит не от коллективного договора, правил внутреннего трудового распорядка организации и трудовых договоров, а от правильной и своевременной оплаты полученных услуг организацией-пользователем. Иными словами, работодатель - организация-услугодатель - берет на себя обязательства, выполнение которых заведомо обусловлено действиями третьей стороны, не включенной в трудовой договор с работником.
Как уже указывалось выше, обязанность вести коллективные переговоры, а также заключать коллективный договор в порядке, установленном законодательством, возникает у организации-услугодателя только теоретически, так как у заемных работников не возникает общего интереса, который и является основой при ведении коллективных переговоров, а также заключении коллективного договора. Работники только оформлены организацией-услугодателем, реально они трудятся в других организациях, где возникает кооперированный труд, где есть основа для возникновения коллективных правоотношений.
Поскольку работники реально не исполняют никакой трудовой функции, в организации-пользователе выхолащивается обязанность предоставлять представителям таких работников полную и достоверную информацию, необходимую для заключения коллективного договора, соглашения и контроля за их выполнением. Как уже указывалось выше, отсутствие коллективного интереса не создает предпосылок к формированию представительных органов работников, а также не вызывает необходимости заключения коллективного договора с фактическим работодателем.
Организация-услугодатель не может создавать условия, обеспечивающие участие работников в управлении организацией в предусмотренных законодательством формах, так как право на участие работников в управлении наполнено реальным содержанием только тогда, когда работник может управлять тем производством, в котором реально трудится.
Вопросы возмещения вреда, причиненного работникам в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, а также компенсации морального вреда тоже не могут быть решены организацией-услугодателем единолично, без участия третьей стороны - организации-пользователя, поскольку практически все случаи причинения вреда здоровью работника, его имуществу и пр. связаны с исполнением работником своих обязанностей для организации-пользователя.
Как видим, фактический (подставной) работодатель не может ни реализовать все предоставленные ему законодателем права, ни обеспечить выполнение практически всех возложенных на него обязанностей.
Размывается и понятие "работник". Это происходит прежде всего потому, что он заключает трудовой договор с работодателем, для которого никогда не собирается выполнять никакой трудовой функции, и обязательство работника сводится лишь к обязанности добросовестно работать на другого работодателя.
Так, например, в соответствии со ст. 21 ТК РФ работник имеет право на предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором. Однако трудовым договором с заемным работником устанавливается его статус как лица, работающего на третью сторону - организацию-пользователя. При этом место работы заемного работника не всегда может быть точно определено. В случае краткосрочной аренды персонала предприятие-услугодатель интересует только специальность и квалификация работника, а также его способность выполнять ту или иную работу. Конкретное же место работы, т.е. та организация-пользователь, в которую будет направлен работник, может быть определено уже после заключения договора с работником.
Работник имеет право на полную и достоверную информацию об условиях труда и требованиях охраны труда на рабочем месте. Получение работником такой информации может носить лишь самый общий характер, так как организация-пользователь не имеет точной и достоверной информации по данному вопросу. Достаточно сложно реализовать работнику и право на объединение. Объединяться с такими же заемными работниками, формально работающими в организации-услугодателе, достаточно проблематично, так как работники разобщены, а коллективные интересы возникают у них с теми работниками, с которыми они трудятся в организации-пользователе. Объединяться с этими работниками формально невозможно, так как заемные работники не состоят в трудовых отношениях с организацией-пользователем.
Не случайно расширение заемного труда во всем мире вызывает чувство тревоги у профсоюзов. Особенно резко реагируют те профсоюзы, которые представляют уязвимые и низкооплачиваемые категории трудящихся. Выражается озабоченность фрагментацией трудовых отношений и сокращением численности членов профсоюзов. Многие профсоюзы считают, что отношения заемного труда прямо направлены на подрыв тред-юнионизма.
Организации, оказывающие услуги по предоставлению заемного труда, сопротивляются созданию профсоюзов, не желают участвовать в коллективных переговорах.
Профсоюзы прямо указывают, что заемный труд направлен на то, чтобы работодатель мог избежать ответственности, если он не обеспечивает работникам адекватной защиты <*>.
--------------------------------
<*> См.: Труд на условиях подряда. Доклад VI (1). Женева, 1997. С. 28.
Значительно менее защищены заемные работники при нарушении их трудовых прав, так как в любой момент, независимо от качества выполнения ими трудовой функции, они могут быть отозваны и направлены для выполнения работ в другую организацию-пользователь.
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что заемные работники не могут в полной мере реализовать свои права, но в полном объеме должны выполнять возложенные на них обязанности. Так, работник должен добросовестно выполнять свою трудовую функцию, нормы труда, соблюдать трудовую дисциплину.
Иными словами, усиление свободы работодателя резко ограничивает права работников и увеличивает их обязанности.
Вызывает многочисленные вопросы и содержание "трудового" договора, заключаемого между организацией-услугодателем и работником. Как справедливо отмечает С.Ю. Головина, в нем невозможно отразить все существенные условия, предписанные ст. 57 ТК РФ <*>. В частности, в нем невозможно будет указать место работы, с указанием структурного подразделения, права и обязанности работодателя, описать условия труда, отличающиеся от нормальных, и пр.
--------------------------------
<*> См.: Головина С.Ю. Указ. соч. С. 22 - 23.
Например, такое важное условие трудового договора, как режим рабочего времени, не может быть закреплено в трудовом договоре с работником, поскольку заемный работник будет подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка третьей стороны - организации-пользователя, ссылка на которые в договоре между организацией-услугодателем и работником невозможна.
Кроме того, в соответствии со ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре должно быть указано наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.
Данное условие может быть в полной мере выполнено при заключении трудового договора с работниками, выполняющими должностные обязанности, содержание которых не зависит от места их выполнения. Например, секретарь, делопроизводитель, архивариус, бухгалтер и пр. Однако в тех случаях, когда выполнение работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано с предоставлением льгот либо наличием ограничений, а также когда это требует определенных навыков, то и организация-услугодатель, и работник неизбежно столкнутся со сложностями следующего характера.
Организация-услугодатель создается для определенных целей, в том числе связанных с предоставлением персонала. Однако в ее уставе нет положений о том, что она может заниматься производственной деятельностью (например, химическим производством, производством алкогольной продукции и пр.). Осуществление подобной деятельности может быть связано с получением лицензий, разрешений и пр. Складывается парадоксальная ситуация, когда в организацию, не занимающуюся химическим производством, принимаются на работу химики-технологи и пр.
Невыгодна данная ситуация и работнику. Если работа по определенной специальности, квалификации или должности связана с предоставлением льгот или компенсаций, то трудовой договор с организацией-услугодателем не поможет работнику получить такую льготу. Например, работник, проработавший определенное количество лет во вредных условиях, имеет право на получение пенсии до наступления возраста, дающего право на получение пенсии по старости, однако в органы пенсионного фонда им будет представлен документ о том, что он работал в кадровом агентстве в течение определенного количества лет. Однако в кадровом агентстве работник не подвергался воздействию вредных производственных факторов, соответственно, он не может получить права на пенсию. Доказать же, что он фактически работал во вредных условиях, практически невозможно, так как с организацией-пользователем у работника трудового договора не было.
Иными словами, в этом случае заемный работник будет в гораздо худшем положении, чем работники организации-пользователя, заключившие с ней традиционный трудовой договор.
Помимо существенных условий в трудовой договор по соглашению сторон могут быть включены условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны и др. Выполнение данных условий при заключении договора о заемном труде также проблематично.
Так, в период испытания проверяется соответствие работника поручаемой работе. Такое испытание лишено смысла, если его проводит организация-услугодатель, так как в ее пользу работник никаких работ (заданий) не выполняет. Однако организация-услугодатель может включить подобное условие в трудовой договор. Испытать работника может только организация-пользователь, которая и формулирует, по каким критериям ей не подходит данный работник. Однако организация-услугодатель не вправе будет прекратить с работником трудовой договор по основанию, предусмотренному ст. 71 ТК РФ, поскольку она непосредственно не участвовала в решении вопроса о том, соответствует ли работник поручаемой работе или нет.
Условие о неразглашении коммерческой тайны также не может быть включено в трудовой договор с работником, так как круг сведений, составляющих охраняемую законом тайну, у организации-услугодателя и организации-пользователя различен.
Таким образом, отношение, возникающее между организацией-услугодателем и работником, не может быть определено как трудовое в связи со следующими основаниями.
1. Субъекты возникающего правоотношения не соответствуют требованиям, предъявляемым законодателем к сторонам трудового правоотношения.
2. Договор, заключаемый в данном случае сторонами, только по формальным признакам может считаться трудовым, так как он не содержит необходимого числа существенных условий, определенных законодательством.
3. Возникающее отношение является комплексным и не вписывается в существующую в настоящее время концепцию трудового правоотношения, лежащую в основе всей системы трудового законодательства.
2. Отношение "организация-пользователь - работник".
Формально между этими двумя субъектами никаких отношений не возникает, и ни трудовой, ни какой-либо иной договор не заключается. Но так ли это?
Работник - и это вытекает из заключенного им трудового договора - обязуется выполнять определенную трудовую функцию по заданию и под надзором организации-пользователя. Он обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка этой организации, работать в коллективе ее сотрудников, состоящих с ней в трудовых отношениях, выполнять приказы и распоряжения ее должностных лиц. Работник обязан соблюдать трудовую дисциплину, выполнять установленные нормы труда, соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда, бережно относиться к имуществу работодателя и других работников, незамедлительно сообщить должностным лицам организации-пользователя о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества этой организации.
В случае необходимости с заемным работником может быть в соответствии со ст. 139 ГК РФ заключен договор о неразглашении сведений, составляющих охраняемую законом тайну, если этого требует специфика выполнения трудовой функции.
Иными словами, в силу заключения договора о заемном труде работник обязуется выполнять все обязанности, предусмотренные ст. 21 ТК РФ, составляющие основу правового статуса работника.
При этом, как уже указывалось, заемный работник не может в полной мере реализовать свои права и, в частности, не принимает участия в коллективных трудовых отношениях, так как формально с организацией-пользователем у него никаких отношений нет.
Организация-пользователь организует труд всех работников, в том числе заемных, предоставляет им работу, обусловленную трудовым договором, требует от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка организации, принимает локальные нормативные акты, действие которых затрагивает интересы и заемных работников.
Организация-пользователь обеспечивает безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда, предоставляет работникам оборудование, инструменты, техническую документацию и иные средства, необходимые для исполнения ими трудовых обязанностей.
В отношении заемных работников организация-пользователь выполняет практически все функции работодателя, определенные ст. 22 ТК РФ.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что между организацией-пользователем и работником возникают трудовые отношения.
Данный вывод подтверждается положениями ст. 16 ТК РФ, в соответствии с которой трудовые отношения возникают между работником и организацией-пользователем в силу фактического допущения работника до работы с ведома или по поручению работодателя (организации-пользователя).
Итак, трудовое отношение возникает у работника и организации-пользователя, а "трудовой" договор заключается между работником и организацией-услугодателем. При этом работник утрачивает возможность реализации основных трудовых прав, но в полном объеме должен нести обязанности.
Представляется, что вся эта конструкция направлена на освобождение работодателя (организации-пользователя) от выполнения установленных для него законом обязанностей и ущемляет права работника.
В международной практике в связи с этим возникла идея "общего или объединенного работодателя", в соответствии с которой пользователь и услугодатель рассматриваются как единое лицо, в особенности в случае нарушения трудовых прав работников <*>.
--------------------------------
<*> См. об этом подр.: Труд на условиях подряда. С. 41 - 43; Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). М., 2002. С. 209.
Однако данная конструкция представляется несколько искусственной, поскольку отсутствие договорных отношений между работником и организацией-пользователем всегда позволит ей формально устраниться от решения вопроса об ответственности перед работником.
Неясна и степень ответственности каждой из сторон: ведь если речь ведется о едином работодателе, то и ответственность организации-услугодателя и организации-пользователя должна быть общей.
Кроме того, такая идея в некотором смысле размывает саму идею заемного труда. Если работник может предъявлять претензии как к формальному, так и к реальному работодателю, то нет смысла выстраивать сложные и дорогостоящие конструкции, можно просто признавать отношения между организацией-пользователем и работником трудовыми и фактически исключить третью сторону (организацию-услугодателя) из возникающих отношений.
Суммируя сказанное, исходя из положений законодательства и теоретических положений трудового права, можно говорить о возникновении трудового правоотношения между работником и организацией-пользователем с того момента, как работник приступил к работе.
3. Отношение "организация-услугодатель - организация-пользователь".
Два самостоятельных лица заключают между собой гражданско-правовой договор. Разработчики концепции правового регулирования заемного труда определяют данный договор как гражданско-правовой договор, предусмотренный гл. 39 ГК РФ.
С данным выводом согласиться нельзя. Глава 39 ГК РФ называется "Возмездное оказание услуг".
Статья 779 ГК РФ определяет, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Правила гл. 39 применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным гл. 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ.
Определение понятия "услуга" в гражданском праве является едва ли не самым сложным и противоречивым.
В большинстве статей ГК РФ услуга фигурирует в качестве объекта правоотношений, а точнее - как объект обязательства.
Согласно классическому определению обязательство есть правовая связь (правоотношение), в силу которой одно лицо (кредитор) имеет право требования, а другое лицо (должник) обязано совершить определенное действие или воздержаться от определенного поведения. Таким образом, обязательство сводится к правам и обязанностям сторон (содержание) и к тому, на что направлены эти права и обязанности (объект).
Как видно из определения, объект обязательства может выступать в двух формах: активной (собственно действие) и пассивной (воздержание от действий). Услуги относятся только к первой. Однако сказать, что услуга - это действие, значит сказать очень мало. Очевидно, она является специфическим действием. Следовательно, чтобы определить ее сущность, необходимо указать признаки этого действия, отделить его от действий другого вида.
Понятие "услуга" исследовалось в науке гражданского права, и определены его основные признаки.
Так, Д.И. Степанов предлагает выделить следующие признаки понятия "услуга".
"Действие, составляющее объект любого обязательства, совершаемого в активной форме, - операция, исполнения которой вправе требовать кредитор. Процесс систематического выполнения сходных услуг лицом, их оказывающим, образует деятельность исполнителя. Цель - систематическое получение доходов или иного личного удовлетворения. В отдельных случаях услугой может являться не только операция, но и деятельность. Услуги по общему правилу выступают в имущественном обороте в качестве обособленных во временном отношении операций.
Услуга характеризуется также рядом других свойств. Она, будучи объектом гражданских прав, гражданско-правовых сделок, должна отвечать требованиям фактической и юридической осуществимости.
По общему правилу услуга не имеет вещественного результата, как операция обладает свойством неосязаемости и этим кардинально отличается от наиболее распространенных объектов гражданских прав - вещей. Услуга проявляется в ее эффекте, который воспринимается зачастую на уровне чувств. Тут же проявляется другое ее свойство - трудность обособления и неотделимость от источника. Товар же, вещь может существовать отдельно от своего источника, т.е. производителя.
Еще одно свойство услуги - синхронность оказания и получения. Получение (принятие) ее заказчиком и процесс оказания услуги исполнителем идут одновременно. При этом только эффект услуги может сохраняться какое-то, возможно непродолжительное, время... Из указанного вытекает свойство несохраняемости услуг" <*>.
--------------------------------
<*> Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав.
Исходя из перечисленных признаков, попробуем посмотреть, возможен ли при договоре о предоставлении персонала договор возмездного оказания услуг.
1. Услуга как обособленная во временном отношении операция или несколько операций. При заключении договора о предоставлении персонала никаких операций или действий в пользу организации-пользователя не производится. Услуга в данном случае сводится к тому, что с работником заключается трудовой договор и этот работник поступает в распоряжение организации-пользователя.
Как отмечает А.Ф. Нуртдинова, отсутствие какой-либо услуги особенно ярко проявляется при заключении договора аутстаффинга. "Содержание договора в этом случае фактически сводится к обязательству кадрового агентства выступить в качестве формального работодателя, то есть заключить трудовые договоры с работниками, якобы уволенными из организации, а на деле продолжающими работать на прежнем месте работы" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Нуртдинова А.Ф. Указ. соч. С. 27.
2. Другое свойство услуги - трудность обособления и неотделимость от источника. Субъект, осуществляющий определенную договором деятельность, не может быть отделен, обособлен от нее, даже если эта услуга выполняется с помощью специальных машин и механизмов. Субъектом услуги всегда является субъект гражданского права - человек или юридическое лицо. При заключении договоров о заемном труде услугой предлагается считать предоставление персонала, который сам выполняет те функции, которые будут ему поручены организацией-пользователем. Но предоставление человека, его рабочей силы и способности к труду не может быть предметом торговой сделки. Не может быть с этой точки зрения рассмотрено как услуга и быстрое замещение организацией-услугодателем работников, необходимых организации-пользователю, так как они важны ей не сами по себе, а как работники, выполняющие трудовую функцию. Организация-услугодатель сама никаких трудовых функций не выполняет.
3) Услугу как объект гражданских прав характеризует синхронность их оказания и получения. Услуга оказывается тогда же, когда получается. В случае заключения договора о заемном труде или предоставлении персонала синхронности также не происходит. Сначала заключается договор между организациями, потом подыскивается работник, с которым заключают "формальный" трудовой договор, и только потом он начинает выполнять свою трудовую функцию в интересах организации-пользователя.
Таким образом, предмет договора о предоставлении персонала никак не охватывается гл. 39 ГК РФ и не может быть договором возмездного оказания услуг.
Нельзя согласиться с мнением Е. Ершовой, что договор о предоставлении персонала есть договор подряда <*>. В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда его предметом является выполнение подрядчиком определенных работ и передача их результата заказчику. Однако при договоре о предоставлении персонала никто ни о каком заранее определенном результате работ и не договаривается, так как нет конечного, заранее определенного результата у трудовой функции, которую и будет выполнять заемный работник.
--------------------------------
<*> Ершова Е.А. Заемный труд // Трудовое право. 2004. N 10. С. 27.
Поскольку в гражданском законодательстве нет специального вида договора, с помощью которого можно регламентировать договоры о предоставлении персонала, то заключение подобных договоров могло быть основано на положениях ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которыми стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
Однако такое решение также не безупречно, поскольку в соответствии со ст. 431 ГК РФ суд, рассматривая спор, должен толковать не только правовые нормы, но и договор, уяснять его истинное содержание для себя и разъяснять его для других.
А разъяснение, если разобраться, не соответствует ни общечеловеческим, ни общепринятым демократическим ценностям. В качестве объекта договора выступает человек, обладающий способностью выполнять ту или иную трудовую функцию. Человек может быть объектом гражданско-правовой сделки только в рабовладельческом обществе.
Высказывая свои доводы в пользу легализации заемного труда, В.Г. Сойфер приводит в пример договор аренды транспортного средства с экипажем (ст. 632 ГК РФ). Члены экипажа являются работниками арендодателя, заключают с последним трудовой договор. Однако подчиняются они распоряжениям не только арендодателя, но и арендатора <*>. Договор аренды транспортного средства с экипажем никак не может рассматриваться как договор предоставления персонала.
--------------------------------
<*> См.: Сойфер В.Г. Новые формы организации труда и вопросы их правового обеспечения // Законодательство и экономика. 2004. С. 45.
Во-первых, рассматриваемое отношение является двусторонним, а отношения по применению заемного труда предполагают трехстороннюю модель отношений.
Во-вторых, договор предоставления персонала имеет своим объектом именно персонал, т.е. способность работников выполнять определенную трудовую функцию. В договоре аренды транспортного средства предмет аренды - транспортное средство, которое необходимо арендодателю, но его техническое обслуживание и управление им требуют специальных навыков, которыми арендодатель не обладает.
В-третьих, члены экипажа всегда являются работниками арендодателя, и их трудовая функция всегда состоит в управлении и техническом обслуживании данного транспортного средства - она не изменяется от того, сдано это транспортное средство в аренду или нет. Кроме того, владение транспортным средством и возможность сдать его в аренду являются основной деятельностью, приносящей доход арендодателю. Прибыль не извлекается путем передачи сотрудников пользователям (арендаторам).
В-четвертых, арендодатель не обладает безусловной функцией давать распоряжения экипажу. Его право ограничено вопросами, касающимися коммерческого использования транспортного средства, поскольку только таким образом можно обеспечить достижение целей договора.
Иными словами, арендодатель вправе поручить водителю арендованного им автобуса перевозить продукты или возить экскурсии по определенным историческим местам, но эти распоряжения никак не влияют на трудовую функцию работника по управлению транспортным средством и его техническому обслуживанию.
Таким образом, при заключении договора аренды транспортного средства мы имеем дело с разновидностью аутсорсинга, т.е. подряда на выполнение работ, а не с договором о заемном труде.
Кроме того, договоры о предоставлении персонала или договоры о заемном труде не охватываются ст. 2 ГК РФ, которая определяет сферу действия гражданского законодательства, в соответствии с которой отношения, связанные с применением живого труда, не являются предметом регулирования гражданского законодательства.
Таким образом, договоры о заемном труде между организацией-услугодателем и организацией-пользователем не только не вписываются в действующую систему гражданского права, но и нарушают общеустановленные морально-этические нормы.
Вне поля законодательного регулирования остались и организации-услугодатели, правовое положение которых заслуживает пристального изучения.
В настоящее время в России любое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, имеет возможность заключать услуги по предоставлению персонала. Нередко такими организациями являются дочерние или зависимые компании, которые регистрируются только с одной-единственной целью: предоставить персонал в аренду и тем самым оптимизировать налогообложение.
Никаких законодательных ограничений на занятие такой деятельностью сегодня не имеется.
Безусловно, такое положение открывает широкий простор для злоупотреблений как правами граждан, так и их денежными средствами.
В развитых европейских странах к организациям-услугодателям предъявляются достаточно жесткие требования. Это могут быть индивидуальные предприниматели или частные агентства занятости, предоставляющие услуги подобного рода.
Для упорядочивания складывающихся отношений и повышения уровня гарантий трудовых прав работников в 1997 г. МОТ принимает Конвенцию N 181 "О частных агентствах занятости".
Применительно к Конвенции N 181 термин "частное агентство занятости" означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое предоставляет одну или более из следующих услуг на рынке труда:
1) услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них, причем частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;
2) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее именуемым "предприятие-пользователь"), устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение;
3) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие, как предоставление информации, но не имеющие целью выравнивание конкретных предложений рабочих мест и спроса на них.
Исходя из положений Конвенции частные агентства занятости можно определить как организации, альтернативные государственным органам занятости, оказывающие услуги по подбору подходящей работы для обращающихся, оказанию платных услуг по трудоустройству высвобожденных лиц. Наряду с этими достаточно традиционными сферами услуг частные агентства занятости стали предоставлять услуги по временному трудоустройству, подбору персонала на руководящие должности <*>, а также лизингу и аутстаффингу.
--------------------------------
<*> Данная сфера услуг получила название head-hunting - "охота за головами".
В докладе МВТ "Роль частных агентств по трудоустройству в функционировании рынков труда" <*> услуга, которую могут оказывать частные агентства занятости, носит общий характер и включает все возможные правовые формы действий, предпринимаемых агентством в отношении клиента или при посредничестве между заинтересованным трудящимся и клиентом-заказчиком. Эти услуги могут осуществляться в форме посредничества, предоставления услуг, составления поручения или заключения трудового контракта.
--------------------------------
<*> МБТ. Доклад VI. Женева, 1994.
В то же время рассматриваемая Конвенция предполагает наличие определенных законодательных ограничений на создание и деятельность частных агентств занятости. В соответствии со ст. 3 правовой статус частных агентств занятости определяется в соответствии с национальными законодательством и практикой и после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся.
Государство-член определяет условия, регулирующие деятельность частных агентств занятости, следуя системе лицензирования или сертификации, если только эти условия не регулируются или не определяются иным образом соответствующими национальными законодательством и практикой.
Практически во всех странах, где легализован заемный труд, частные агентства занятости подлежат лицензированию, условиями которого являются:
- наличие уставного фонда не ниже определенного законодателем размера;
- выполнение ряда требований к организационной структуре;
- запрещение занятия деятельностью, не составляющей предмет лицензирования;
- отсутствие задолженности по уплате налогов и социальных взносов;
- наличие банковской гарантии или депозита в банке.
И.Я. Киселев выделяет дополнительные условия получения лицензии частным агентством занятости:
- агентство должно быть застраховано;
- оно должно располагать определенной материальной базой;
- персонал агентства должен иметь необходимую квалификацию и опыт работы.
Лицензия не выдается, если руководители агентства имеют судимость по определенным преступлениям или привлекались к административной ответственности, в том числе за нарушения трудового законодательства <*>.
--------------------------------
<*> См.: Киселев И.Я. Указ. соч. С. 105.
Данные меры, по нашему мнению, преследуют две цели:
1) исключить злоупотребления и мошенничество со стороны самих частных агентств занятости;
2) в какой-то мере гарантировать права работников, для которых подобные агентства могут выступать в качестве работодателей.
Конвенция устанавливает также требования к договорам, заключаемым работником с частным агентством занятости, в тех случаях, когда работник будет исполнять трудовую функцию у другого работодателя.
Так, в соответствии со ст. 4 Конвенции должны приниматься меры, обеспечивающие, чтобы трудящиеся, занятые частными агентствами занятости, предоставляющими услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, не лишались права на свободу ассоциации и права на ведение коллективных переговоров.
В целях содействия равенству возможностей и обращения в допуске к занятости и конкретным видам занятий государство-член обеспечивает, чтобы частные агентства занятости не подвергали работников дискриминации, основанной на различиях в расе, цвете кожи, поле, вероисповедании, политических убеждениях, национальной принадлежности, социальном происхождении, или любой иной форме дискриминации, предусмотренной национальными законодательством и практикой, такой, как возраст или физические возможности работников.
Государство-член принимает в соответствии с национальными законодательством и практикой необходимые меры, обеспечивающие адекватной защитой работников, нанятых частными агентствами занятости, в целях предоставления их в распоряжение третьей стороны в отношении:
1) свободы ассоциации;
2) ведения коллективных переговоров;
3) минимальной заработной платы;
4) продолжительности рабочего времени и других условий труда;
5) пособий по предусмотренному законодательством социальному обеспечению;
6) доступа к профессиональной подготовке;
7) безопасных и здоровых условий труда;
8) возмещения в случае несчастного случая на производстве или профессионального заболевания;
9) возмещения в случае банкротства и защиты требований работников;
10) охраны материнства и пособий по беременности и родам, а также защиты родителей ребенка и пособий им.
Таким образом, предпринята попытка установить минимальные стандарты при заключении таких крайне невыгодных работнику договоров, как договоры о предоставлении персонала.
Еще раз повторим, что в Российской Федерации в настоящее время не создано системы кадровых агентств, в полной мере отвечающих перечисленным требованиям. Не соблюдаются даже те минимальные требования, которые предъявляются международными нормами к самим агентствам, к заключаемым ими договорам. Не соблюдаются положения, касающиеся социальной защиты заемных работников.
Рассматривая вопрос о применении договоров о заемном труде, необходимо остановиться на проблеме оформления направления заемного работника в другую принимающую организацию для выполнения работы.
Руководители организаций-услугодателей предлагают направлять таких работников в служебную командировку. На первый взгляд такое оформление возможно, поскольку, в отличие от ранее действовавшего законодательства, ст. 166 ТК РФ не предусматривает обязательного выполнения поручения в другой местности. В соответствии с ТК РФ служебная командировка определяется как поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.
Направление в командировку оформляется приказом (распоряжением) работодателя и выдачей командировочного удостоверения установленного образца. Днем отъезда в командировку считается день отправления транспортного средства (автобуса, поезда, самолета и др.) с места работы, а днем приезда - день прибытия транспортного средства на место работы.
Однако возникает вопрос: можно ли считать исполнение трудовой функции у другого работодателя (заемный труд) служебной командировкой? Представляется, что ответ может быть только отрицательным.
Во-первых, при служебной командировке работнику дается определенное служебное задание, и срок выполнения данного задания определяет срок командировки. При заключении договора о заемном труде работник принимает на себя обязанности исполнять обусловленную трудовым договором работу по определенной специальности, квалификации или должности, которая никак не может быть расценена как конкретное служебное задание.
Кроме того, служебное задание выдает тот работодатель, с которым работник состоит в трудовых отношениях. В случае использования труда заемного работника все приказы и распоряжения, касающиеся исполнения заемным работником своей трудовой функции, выдаются организацией-пользователем, с которой у работника трудовых отношений нет.
Во-вторых, в соответствии с действующим законодательством работодатель обязан возместить командированному следующие расходы:
- по проезду к месту командировки и обратно;
- по найму жилого помещения;
- суточные;
- иные расходы, произведенные работником с разрешения или с ведома работодателя.
При применении труда заемных работников никаких компенсаций в его пользу организацией-услугодателем не производится.
В-третьих, при направлении работника в служебную командировку ему гарантируется сохранение места работы (должности) и среднего заработка. При заключении договора о заемном труде за работником место не сохраняется, так как в штате организации-услугодателя может и не быть должности, например, фармацевта. Кроме того, в соответствии с заключенным трудовым договором организация-услугодатель выплачивает работнику заработную плату, в том числе доплаты, надбавки и поощрительные выплаты.
В-четвертых, возникает вопрос о сроке командировки. В соответствии с п. 4 Инструкции от 7 апреля 1988 г. N 62 "О служебных командировках в пределах СССР", утвержденной Минфином СССР, Госкомтрудом СССР и ВЦСПС, срок командировки не может превышать 40 дней, не считая времени нахождения в пути. Исключение сделано в отношении рабочих и специалистов, направляемых для выполнения монтажных, наладочных и строительных работ, - их командировка не должна превышать одного года. Принимая во внимание, что договоры на предоставление персонала заключаются, как правило, на срок, превышающий 40 дней, вопрос о порядке оформления работников, направляемых для работы в другую организацию, так и остается нерешенным.
У проблемы предоставления персонала есть и налоговый аспект <*>. В настоящее время только такой нормативный акт, как Налоговый кодекс РФ, упоминает об услуге по предоставлению персонала.
--------------------------------
<*> См. об этом подр.: Нуртдинова А.Ф. Указ. соч. С. 26.
Это никак не свидетельствует о признании государством отношения заемного труда. Напротив, это указывает на появление значительного числа налоговых схем, позволяющих организациям-пользователям минимизировать налоговое бремя.
Особое распространение подобные схемы получили в сфере малого бизнеса.
Для поддержки организаций - субъектов малого предпринимательства законодатель устанавливает значительные налоговые льготы. В частности, вместо многочисленных налогов они платят единый налог на вмененный доход. Это достаточно выгодно, так как уплата единого налога предусматривает замену уплаты пяти основных налогов: налога на прибыль организаций, НДС, налога с продаж, налога на имущество и ЕСН. К субъектам малого предпринимательства отнесены лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, приносящей доход, и имеющие ограниченную законом численность наемных работников.
В целях оптимизации налогообложения организации производят искусственное занижение численности работающих путем заключения договоров о предоставлении персонала и выведении своего персонала за штат. Эта несложная операция позволяет им получить льготы, предоставляемые субъектам малого предпринимательства, - и, в частности, гл. 26.3 НК РФ.
Обилие искусственно создаваемых субъектов малого предпринимательства приводит к нарушению правил добросовестной конкуренции, так как организации, не использующие подобные схемы, находятся в менее выгодном положении.
Кроме того, сама величина налоговой базы для исчисления и уплаты вмененного дохода рассчитывается в ряде случаев с учетом такого показателя, как численность работников. Чем ниже численность работников, тем ниже налогооблагаемая база, тем выше доход.
Соответственно, и здесь применение схемы выведения персонала за штат очень выгодно для целей неполной уплаты налогов в бюджет.
В зависимости от численности работающих рассчитывается и размер многих местных налогов, которые также недополучаются местными бюджетами вследствие применения аутстаффинговых схем.
Неуплата налогов в бюджеты всех уровней в конечном итоге затрагивает все общество, приводит к увеличению социальной напряженности и нестабильности в обществе. Учитывая это, едва ли необходимо придавать легальный статус указанным схемам.
Использование заемного труда позволяет экономить и на страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. "Кадровое агентство, выступая фактически работодателем, обязано осуществлять страхование своих работников, но, будучи организацией, не связанной с производством, оно относится к первому классу профессионального риска. Это означает, что его страховой взнос в ФСС составит 0,2 процента фонда оплаты труда (начисленной заработной платы). Работники же, которых сдают в аренду, могут работать в самых различных организациях с вредными условиями труда... Размеры отчислений для работодателя с высоким классом риска - 8,5% фонда оплаты труда" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Нуртдинова А.Ф. Указ. соч. С. 26.
В результате ФСС несет дополнительные затраты на возмещение вреда здоровью заемных работников.
Таким образом, государство как получатель налогов никакой выгоды от легализации схем использования заемного труда не получит.
Поскольку мы рассматриваем российскую ситуацию, то для нашей страны весьма важен этический аспект проблемы. Что мы видим в результате применения схем заемного труда? Человека как вещь, как механизм можно сдать в аренду, передать, использовать его в своих интересах, не совпадающих с его собственными.
Едва ли этот подход может быть оправдан с морально-этической и нравственной точки зрения.
Выводы
Как уже было указано, идея принятия в Российской Федерации закона о заемном труде широко обсуждается и имеет как сторонников, так и противников. В пользу принятия подобного закона высказываются несколько аргументов.
Первый состоит в том, что в настоящее время на практике заемный труд широко применяется и отсутствие правового регулирования складывающихся отношений негативно сказывается на уровне защищенности трудовых прав заемных работников.
Утверждение, что законодательное регулирование заемного труда усилит защищенность наемных работников, неверно уже потому, что сама идея применения заемного труда крайне невыгодна работникам.
Не случайно идеи заемного труда прямо противоречат Филадельфийской декларации 1944 г., основными положениями которой являются следующие:
- труд не является товаром;
- свобода слова и свобода объединения являются необходимым условием постоянного прогресса;
- нищета в любом месте является угрозой для общего благосостояния;
- все люди, независимо от расы, веры или пола, имеют право на материальное благосостояние и духовное развитие в условиях свободы и уважения достоинства, экономической устойчивости и равных возможностей.
Как видим, при применении схем заемного труда все положения Филадельфийской декларации нарушаются.
1. Если предметом договора является предоставление персонала для выполнения определенных функций, то получается, что именно труд конкретных работников и является тем товаром, который продается и покупается.
2. Свобода слова и свобода объединения являются необходимым условием постоянного прогресса.
Заемные работники практически лишены права на объединение. Таким работникам крайне сложно объединиться. Объединение с работниками предприятия-пользователя маловероятно: как только будут предприняты подобные попытки, работники, желающие объединиться, будут просто заменены другими.
Если заемные работники объединяются между собой, возникает другой закономерный вопрос: а кому и какие требования они будут предъявлять и какие работодатели будут обязаны вступить с ними в коллективные переговоры?
Общие интересы, лежащие в основе систем коллективно-договорного регулирования социально-трудовых отношений, возникают только у работников, занятых в одной организации, совместно осуществляющих производственные процессы. Заемных же работников объединяет между собой не кооперированный труд, а искусственный статус, при котором вместо традиционного трудового правоотношения возникает треугольник: "организация-услугодатель - работник - организация-пользователь".
Если говорить о том, что стороной коллективно-договорных процессов будет выступать организация-услугодатель, то ни одного вопроса, касающегося производственных условий, охраны и гигиены труда, режима рабочего времени, практически решить не удастся.
Не случайно Международная организация труда рекомендует создавать условия для вступления заемных работников в профсоюзы по месту реального исполнения трудовой функции.
Тем не менее организация-пользователь всегда может уклониться от переговоров на вполне законном основании: перед этими работниками оно никаких обязательств не несет и всегда может переадресовать все претензии к "формальному работодателю".
Профессиональные союзы всего мира полагают, что применение схем заемного труда направлено на подрыв позиций профсоюзов и дискредитацию идей тред-юнионизма. В конечном итоге все работники (и основной персонал, и заемные работники) разобщены и ими легко манипулировать.
Не случайно именно профсоюзы поставили вопрос о том, что право "заемных" работников на объединение и коллективные переговоры должно быть гарантировано. Но одних гарантий недостаточно - необходима выработка четких механизмов, используя которые заемные работники получат право на объединение и на ведение коллективных действий.
3. Нищета в любом месте является угрозой для общего благосостояния.
Только неблагоприятные условия - безработица, низкий уровень жизни, невозможность найти работу по специальности и т.п. - могут толкнуть работника на заключение явно невыгодных для него договоров. Таким образом, борьба за повышение общего благосостояния работающих будет и борьбой против всех форм заемного труда.
4. Все люди, независимо от расы, веры или пола, имеют право на материальное благосостояние и духовное развитие в условиях свободы и уважения достоинства, экономической устойчивости и равных возможностей.
Возможности заемных работников получить постоянную работу, гарантированный доход, уровень их защищенности ниже, чем соответствующие возможности основного персонала.
Главный вопрос, возникающий в связи с работой на условиях заемного труда, заключается в том, пользуются ли заемные работники адекватным уровнем социальной защиты по сравнению с защитой, распространяемой на работников, напрямую набираемых работодателем. Чаще всего на практике ответ отрицателен. Работник лишен той защиты, которая предусматривается для всех остальных работников, с которыми заключаются традиционные трудовые договоры.
Организации-услугодатели в лучшем случае могут предоставить заемным работникам лишь рудиментарную социальную защиту в случае несчастных случаев и безработицы.
Как правило, заработная плата заемных работников ниже, чем обычных работников, кроме того, и отношение организаций-пользователей к ним очень специфическое. В некоторых странах это работники "второго сорта", по тем или иным причинам непривлекательные для заключения с ними традиционных трудовых договоров.
Таким образом, заемные работники лишаются равных с другими работниками возможностей полно реализовать способность к труду, воспользоваться предоставленным Конституцией правом на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, право на защиту от безработицы.
Следующий довод заключается в том, что применение заемного труда позволит снизить производственные издержки, что позитивно скажется на экономическом развитии и приведет к росту инвестиций в российскую экономику.
Экономическая эффективность применения заемного труда также сомнительна. Организация-пользователь зачастую тратит на заемных работников гораздо больше средств, чем на основной персонал. Снижение издержек достигается за счет того, что при использовании заемного труда организации-пользователю гораздо легче отказаться от услуг работника, чем уволить собственного по сокращению штата или по результатам аттестации.
По мнению разработчиков концепции заемного труда, он позволит предприятиям-пользователям быстро заменить отсутствующих по той или иной причине работников.
Прежде всего хотелось бы отметить, что для замещения временно отсутствующих работников не требуется заключать договоры аренды персонала. Традиционное трудовое право уже выработало для этого институт временного заместительства, заключения срочного трудового договора. При этом затраты на временных заместителей значительно ниже затрат на заемных работников. Довод о том, что в этом случае для поиска сотрудника необходимо обратиться в кадровое агентство, не имеет правового значения. Механизмы обращения в государственную службу занятости или в кадровое агентство, равно как и заключение срочных трудовых договоров на время отсутствия того или иного работника, отработаны и не требуют дополнительной законодательной регламентации.
Довод о том, что заемный труд позволит предприятиям-пользователям гибко менять количественный состав рабочей силы при колебаниях экономической конъюнктуры (например, пик продаж), также несостоятелен.
Каждый предприниматель несет риски, в том числе риски, связанные с увеличением или снижением деловой активности, ростом или уменьшением спроса на продукцию. Особенность правового положения работника состоит в том, что он не несет рисков, связанных с предпринимательской деятельностью работодателя. Введение схем заемного труда перекладывает часть этой ответственности на плечи работников, которые и так являются слабейшей стороной в трудовом правоотношении и нуждаются в повышенной социальной защите государства.
Кроме того, пик продаж или активности можно спрогнозировать заранее, и на это время также могут быть приняты временные сотрудники, с которыми заключаются срочные трудовые договоры.
Необоснованным является и довод о том, что заемный труд позволит предприятиям-пользователям получать в свое распоряжение необходимое число работников для оперативного выполнения конкретных производственных задач (срочных и неожиданных заказов, сезонной работы и пр.).
И эта задача может быть решена иными средствами, уже известными действующему законодательству. Это прежде всего заключение договоров о сезонной работе и договоров о выполнении определенных работ.
В период проведения социально-экономических реформ, построения демократического правового социального государства принятие законодательных актов, регулирующих заемный труд, не только нецелесообразно, но и может привести к негативным процессам, которые вызовут потери как в экономике, так и в социальной сфере, что может привести к подрыву эффективности проводимых преобразований и ослаблению позиций государства.
В последнее время среди предпринимателей и некоторых экономистов сформировалась позиция: проведению экономических реформ мешает именно старое консервативное трудовое право. Излишняя заурегулированность его положений, несбалансированность интересов работников и работодателей мешают развитию предпринимательской инициативы, вытесняют трудовые отношения из правовой сферы в неформальную (теневую) сферу.
Поскольку новый ТК РФ в общем и целом сохранил действующие гарантии работникам, работодатели пытаются новым способом - путем введения схем заемного труда - уйти от обязательств перед работниками, вывести отношения из сферы действия норм о труде.
Законодательное закрепление заемного труда и возможности заключения договоров о предоставлении персонала приведут к ряду негативных последствий.
Во-первых, будет нарушена сложившаяся система права, поскольку договоры о заемном труде, заключаемые двумя юридическими лицами, не охватываются сферой действия гражданского законодательства, определенной ст. 2 ГК РФ.
Во-вторых, нарушится сложившаяся система трудового права, так как трехстороннее отношение, складывающееся между участниками отношений по заемному труду, не являющееся трудовым, существенно отличается от правоотношений, составляющих предмет трудового права.
В-третьих, законодательное закрепление заемного труда противоречит основным принципам трудового права как права социальной защиты слабейшей стороны в трудовых правоотношениях - работника.
Законодательное закрепление заемного труда противоречит основным конституционным принципам, предоставляющим гражданам равные возможности и защиту от дискриминации.
Безусловно, введение систем заемного труда весьма привлекательно для работодателей, но это существенно ущемляет трудовые права работников.
Представляется оправданной позиция тех ученых, которые полагают, что предоставление работодателю возможностей более гибкого заключения срочного трудово