Статья 1193. Оговорка о публичном порядке. Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Комментарий к статье 1193
1. Содержащаяся в ст. 1193 норма известна международному частному праву едва ли не любого государства как оговорка о публичном порядке (public policy, ordre public, Vorbehaltsklausel). Назначение оговорки о публичном порядке состоит в обеспечении защиты правовой системы страны суда от нежелательных последствий, к которым может привести применение иностранной нормы к конкретному правоотношению. Эта защитная функция осуществляется посредством ограничения действия отечественной коллизионной нормы, предусматривающей общую отсылку к неопределенному кругу иностранных законов. Оговорка о публичном порядке применяется также в области международного гражданского процесса, выполняя защитную функцию по отношению к вопросам признания и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений, исполнения поручений судов иностранных государств. Применение оговорки о публичном порядке в международном гражданском процессе регулируется соответствующим процессуальным законодательством (см. п. 1 ст. 436 ГПК, пп. 7 п. 1, п. 2 ст. 244, пп. 1 п. 2 ст. 256 АПК, п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже).
2. Положения, предусматривающие возможность обращения к оговорке о публичном порядке, традиционно включались в отечественные законодательные акты в области международного частного права. При этом с течением времени формулировка оговорки о публичном порядке не оставалась неизменной. В советском законодательстве оговорка о публичном порядке была закреплена в Основах 1961 г. (ст. 128), ГК союзных республик, в Основах законодательства о браке и семье 1968 г. (ст. 39), кодексах о браке и семье союзных республик, а также в КТМ СССР 1968 г. (ст. 15). При этом наибольшее распространение получила следующая формулировка оговорки: "Иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя".
Более подробное положение о публичном порядке было включено в Основы 1991 г. (ч. 1 ст. 158): "Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку). В этих случаях применяется советское право". Таким образом, помимо включения в текст оговорки, выраженной менее политизированно ("основы правопорядка"), Основы 1991 г. восполнили также пробел, образующийся в случае обращения правоприменительного органа к рассматриваемому защитному механизму. При этом ч. 2 ст. 158 Основ 1991 г. содержала положение, направленное на ограничение случаев обращения к оговорке о публичном порядке: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы РФ.
Положения, предусматривающие возможность обращения к оговорке о публичном порядке, аналогичные ст. 158 Основ 1991 г., были включены в Модель ГК для стран СНГ (ст. 1200), а также в Семейный кодекс РФ 1995 г. (ст. 167).
Институт публичного порядка известен правовым системам всех стран, будучи закрепленным как в законодательстве <*>, так и судебной практикой соответствующей страны <**>. Он нашел также закрепление во многих многосторонних международных конвенциях в области международного частного права, в числе которых следует упомянуть Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли - продажи товаров, 1986 г. (ст. 18), Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам о посредничестве и к представительству, 1978 г. (ст. 17), Римскую конвенцию 1980 г. (ст. 16), Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным договорам, 1994 г. (ст. 18).
--------------------------------
<*> См., например, ГК Испании 1889 г., ст. 12(3); Закон Италии 1995 г., ст. 16; ГК канадской провинции Квебек 1991 г., ст. 3081; ГК Португалии 1966 г., ст. 22; Закон Швейцарии 1987 г., ст. 17 и др.
<**> В качестве примера закрепления механизма публичного порядка в судебной практике можно рассматривать страны общего права, в частности Великобританию и США. См., например: Loucks v. Standard Oil Co., 224 N.Y. 99, 120 N.E. 198 (1918); Sprague H. Choice of Law - A Fond Farewell to Comity and Public Policy // California Law Review. 1986. Vol. 74. N 4. P. 1447 - 1477.
3. Комментируемая норма, содержащаяся в ст. 1193, сформулирована с учетом как отечественных правовых традиций, так и современной общемировой тенденции к максимальному сужению сферы применения оговорки о публичном порядке и сокращению случаев обращения правоприменительных органов к этому защитному механизму. Указанная тенденция обусловлена тем, что необоснованно частое обращение к защитной оговорке лишило бы смысла само существование международного частного права как отрасли, призванной обеспечивать защиту прав, возникших под действием иностранного закона, гарантировать необходимые условия для международного сотрудничества субъектов права различных государств.
В соответствии с ч. 1 ст. 1193 в применении отдельной нормы иностранного права может быть отказано лишь "в исключительных случаях", и при этом лишь тогда, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка Российской Федерации. Таким образом, при решении вопроса о необходимости воспользоваться защитой механизма публичного порядка правоприменительный орган должен исходить не из противоречия содержания иностранной нормы основополагающим принципам lex fori, а из неприемлемости для страны суда последствий применения иностранной нормы <*>. Так, при установлении обязанности мужа по содержанию его бывшей жены нормы семейного права тех стран, где признаются полигамные браки, применялись судами стран, где полигамия запрещена как противоречащая публичному порядку.
--------------------------------
<*> Такая принципиальная позиция получила широкое признание в науке международного частного права. См., например: Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1984. С. 72.
Обусловленность возможности обращения к рассматриваемому защитному механизму наличием явного противоречия последствий применения иностранной нормы основам правопорядка страны суда характерна для законодательства целого ряда стран <*> и предполагает, в частности, необходимость специального обоснования правоприменительным органом причин обращения к публичному порядку в своем решении.
--------------------------------
<*> См., например, ст. 6 Вводного закона 1896 / 1986 гг. к ГГУ; ст. 3081 ГК канадской провинции Квебек 1991 г.; ст. 8 Закона Венесуэлы 1998 г.
Целям дальнейшей конкретизации условий обращения к оговорке о публичном порядке служит ч. 2 ст. 1193, в соответствии с которой отличие правовой, политической или экономической системы иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации само по себе не может служить основанием для отказа в применении нормы права такого государства.
4. Содержание понятия "публичный порядок Российской Федерации" не следует отождествлять с содержанием национального законодательства Российской Федерации <*>. Как отмечалось в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 г., под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации <**>. При этом указанные принципы отражают фундаментальные социально - экономические, правовые, моральные и политические устои общества и являются настолько важными для государства, что ими невозможно поступиться ни при каких обстоятельствах.
--------------------------------
<*> См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень ВС РФ. 1999. N 3. С. 12 - 14.
<**> Бюллетень ВС РФ. 1999. N 11. С. 7 - 8.
Дать исчерпывающий перечень принципов, составляющих основу публичного порядка, невозможно. Равным образом невозможно и доктринально синтезировать список всех принципов и норм, относящихся к публичному порядку. Подобные попытки неоднократно предпринимались юристами многих стран, в частности в рамках Гаагской конференции по международному частному праву, но ни одна из них не увенчалась успехом. Причина этого кроется в изначально присущей рассматриваемому институту изменчивости и гибкости. Неопределенность границ категории публичного порядка есть также результат стремления всякой правовой системы к гибкости этого основного защитного механизма, обеспечивающей относительность концепции публичного порядка во времени, так как общественные интересы, выражаемые конкретным принципом публичного порядка, могут с течением времени утрачивать свою значимость. Необходимо также отметить относительность публичного порядка в пространстве в смысле несовпадения составляющих его принципов в разных государствах, что является естественным следствием существующих социально - экономических, культурных и религиозных различий между разными странами, приводящих к неодинаковой реакции на одинаковые внешние факторы в форме иностранной нормы права.
Однако несмотря на невозможность перечисления составляющих публичный порядок конкретного государства принципов, можно приблизительно определить границы регулируемых ими областей общественных отношений через выполняемую публичным порядком функцию, которая состоит в обеспечении защиты политического устройства общества, его социально - экономических, этико - моральных и религиозных устоев. Такая направленность публичного порядка подчеркивает весьма общий характер составляющих его принципов, хотя в последующем и конкретизируемых по отношению к отдельно взятым ситуациям.
5. Применительно к содержанию публичного порядка в доктрине нередко употребляется выражение "нормы публичного порядка". Последние можно определить как принципы публичного порядка, получившие текстуальное закрепление в законе и потому имеющие более конкретное содержание по сравнению с общим определением публичного порядка.
В связи с этим необходимо особо подчеркнуть, что отечественное международное частное право, равно как и современное законодательство большинства стран, исходит из негативной концепции публичного порядка, в соответствии с которой механизм публичного порядка выполняет явно негативную функцию отторжения нежелательных для правовой системы страны суда иностранных правовых норм. При этом механизм публичного порядка включается в действие лишь после того, как правоприменительный орган применит коллизионную норму, содержащую отсылку к иностранной правовой системе, и определит применительно к конкретным обстоятельствам дела наличие противоречия между возможными последствиями применения иностранной нормы права и основополагающими принципами страны суда.
Позитивная концепция публичного порядка, предполагающая возможность императивного применения норм публичного порядка к конкретному правоотношению независимо от подлежащего применению права, т.е. до момента обращения правоприменительного органа к коллизионным нормам, в настоящее время и в доктрине, и в практике утрачивает былое значение ввиду возможности достижения аналогичного результата с помощью института сверхимперативных норм (см. ст. 1192).
6. В случае отказа в применении нормы иностранного права вследствие обращения к оговорке о публичном порядке образующийся пробел заполняется в соответствии с законодательством и судебной практикой большинства стран применением правовой нормы lex fori <*>. Указанный подход закреплен, в частности, в ст. 167 Семейного кодекса РФ 1995 г.
--------------------------------
<*> См., например, ст. 158 Основ 1991 г.; ст. 1099 ГК Белоруссии 1998 г.; ст. 1090 ГК Казахстана 1999 г.; § 7(3) Указа Венгрии 1979 г.; ст. 8 Закона Румынии 1992 г.
Комментируемая ч. 2 ст. 1193 исходит из более гибкого решения данной проблемы, в соответствии с которым образующийся пробел регулирования заполняется правовой нормой страны суда лишь в случае необходимости <*>. Таким образом, допускается возможность заполнения пробела, возникшего в результате отторжения иностранной нормы, другой нормой применимого иностранного права (очевидно, близкой по содержанию отвергнутой норме) при условии, разумеется, что ее применение не будет противоречить публичному порядку lex fori. Если сохранить привязку к иностранному праву в целом не представляется возможным, применению подлежит закон страны суда. Указанный подход закреплен, в частности, в § 6 Закона Австрии 1978 г., ст. 1258 ГК Армении 1998 г., ст. 22 ГК Португалии 1966 г., ст. 5 Закона Турции 1982 г. и др.
--------------------------------
<*> О предпочтительности использования указанного подхода см., например: Бабаев М.Х. Проблемы публичного порядка в международном частном праве // В кн.: Международное частное право: Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 474.
7. При решении вопроса о применении оговорки о публичном порядке необходимо исходить из исключительного характера указанного защитного механизма и общемировой тенденции к максимальному сокращению случаев его использования. Подтверждением этому является тот факт, что в практике советских судов оговорка о публичном порядке не применялась ни разу. До недавнего времени не было случаев и в практике МКАС при ТПП РФ, когда бы арбитры отказывали в применении иностранного права, ссылаясь на оговорку о публичном порядке <*>.
--------------------------------
<*> См.: Кабатов В.А. Применимое право при разрешении споров в международном коммерческом арбитражном суде при Торгово - промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. N 6. С. 106 - 107.