Статья 1190. Обратная отсылка. 1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 - 1200).
Комментарий к статье 1190
1. Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIX в. Но до сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода в законодательстве и в судебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. В российской практике впервые проблема обратной отсылки решена законодательно в VI разделе ГК (ст. 1190).
2. Возникновение проблемы обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки.
Существование этого правового явления может быть проиллюстрировано на следующем примере. После смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК, предусматривающим, что "отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства", выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но иностранное право - это система права в целом, частью которой является и коллизионное право, в том числе и коллизионная норма по наследованию. Немецкая коллизионная норма (п. 1 ст. 25 Вводного закона к ГГУ) предписывает применять к наследственным отношениям "право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти" <*>. Поскольку умерший был российским гражданином, то немецкая коллизионная норма отсылает обратно к российскому праву для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений. Произошла обратная отсылка.
--------------------------------
<*> См.: Дмитриева Г.К., Филимонова М.В. Международное частное право. Действующие нормативные акты. М., 1999. С. 480.
Таков же и механизм отсылки к праву третьего государства. Например, бывший российский гражданин, получивший польское гражданство, в последние годы постоянно проживал в Германии. После его смерти возник наследственный спор с участием детей от его первого брака, проживающих в России, который рассматривался в российском суде. Схема выбора права аналогична вышеописанной. Российский суд, руководствуясь ст. 1224 ГК, выбирает в качестве применимого немецкое право по месту жительства умершего, а немецкая коллизионная норма предусматривает применение права страны гражданства умершего, т.е. польского права. Произошла отсылка к праву третьего государства. Может произойти отсылка и к праву четвертого, и пятого, и т.д. государства. Хотя такую ситуацию трудно смоделировать, но теоретически это возможно.
3. Причины возникновения обратной отсылки достаточно ясны. Их две: а) коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права; б) коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос выбора права для регулирования однородных частноправовых отношений. Следовательно, речь идет о принципиально новом явлении в международном частном праве. До сих пор рассматривались проблемы, порождаемые коллизией материальных норм частного права разных государств, коллизией юридических понятий права разных государств (конфликт квалификаций - см. комментарий к ст. 1187). Обратная отсылка - это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно - коллизии коллизий).
Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов: положительные и отрицательные. Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом как предмет регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии с п. 1 ст. 1202 ГК (подробнее см. комментарий к этой статье) она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации) и ее правовое положение будет определяться российским правом, а в соответствии со ст. 50 Гражданского кодекса Алжира она будет считаться юридическим лицом алжирского права (по месту основной деятельности) и ее правовое положение будет определяться алжирским правом. Право двух государств претендует на применение.
Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как "свое", считая, что оно должно регулироваться иностранным правом. В рассмотренном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде, будет избрано немецкое право как право государства, где умерший проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества), то суд выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывается от регулирования. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.
4. Понятно, что возникновение коллизий коллизионных норм становится еще одним дополнительным препятствием юридико - технического свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений. Существуют два выхода из ситуации: а) не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применять его материальные нормы, не обращая внимания на его коллизионные нормы; б) найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.
Существует и третий выход: создание одинакового коллизионного права для всех государств - Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в. На это направлена унификация коллизионных норм. Хотя результаты унификации уже значительны, но они явно недостаточны для того, чтобы разрешить проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм.
5. Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп.
В первую группу входят страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме: как обратная отсылка в узком смысле слова, так и отсылка к третьему государству (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Наиболее показателен австрийский Закон о международном частном праве 1978 г., параграф 5 которого предусматривает: отсылка к чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если чужой правопорядок отсылает назад, применяются австрийские материальные нормы; в случае отсылки к закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы правопорядка, которые, со своей стороны, уже никуда не отсылают или к которым было впервые отослано <*>. Как видим, австрийский Закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылки к праву третьего, четвертого и т.д. государства до тех пор, пока не будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.
--------------------------------
<*> См.: Международное частное право. Иностранное законодательство. С. 158.
Во вторую группу входят страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки - отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.). Например, параграф 4 венгерского Закона о международном частном праве устанавливает: "Если согласно настоящему указу необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то с учетом этой нормы следует применять венгерский закон" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Дмитриева Г.К., Филимонова М.В. Международное частное право. Действующие нормативные акты. М., 1999. С. 30.
В третью группу входят страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что применяются "материальные нормы" избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, т.е. коллизионных, избранного права. Например, в соответствии со ст. 27 Гражданского кодекса Египта 1948 г. в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства, "за исключением положений международного частного права"; в соответствии со ст. 16 Вводного закона к Гражданскому кодексу Бразилии 1942 г., если подлежит применению иностранный закон, применяются его положения "без учета какой-либо отсылки, сделанной им к другому закону" <*>.
--------------------------------
<*> Международное частное право. Иностранное законодательство. С. 183, 298.
Кроме того, есть какие-то промежуточные варианты; наконец, законы многих государств вообще эту проблему не решают.
6. Российский вариант решения обратной отсылки, предусмотренный в ст. 1190 ГК, относится к одному из промежуточных вариантов: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско - правовых отношений. Кстати, СК вообще не решает проблему обратной отсылки.
Прежде всего, ГК в п. 1 комментируемой статьи устанавливает общий принцип отрицательного отношения и к институту обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства: "Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как ОТСЫЛКА К МАТЕРИАЛЬНОМУ, А НЕ КОЛЛИЗИОННОМУ ПРАВУ СООТВЕТСТВУЮЩЕЙ СТРАНЫ (выделение наше. - Г.Д.), кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи". Указание законодателя, что отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не коллизионному праву, исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства.
7. Исключения из данного правила предусмотрены в п. 2, согласно которому "обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 - 1200 настоящего Кодекса)". Как видим, исключение касается только обратной отсылки в узком понимании как отсылки иностранного права, которое избрано на основе российской коллизионной нормы, назад - к российскому праву.
В свою очередь отсылка к российскому праву ограничена двумя факторами. Во-первых, она применима в узкой сфере гражданско - правовых отношений, а именно связанных с правовым положением физического лица. Причем эти отношения не только названы, но и перечислены указанием на определенные статьи. Поэтому этот перечень не может толковаться расширительно, он исчерпывающий. Обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам: а) при определении правоспособности физического лица (ст. 1196); б) при определении дееспособности физического лица (ст. 1197); в) при определении прав физического лица на имя (ст. 1198); г) при установлении опеки и попечительства (ст. 1199); д) при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200).
Во-вторых, применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она "может приниматься". Следовательно, в конечном счете ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа.
8. Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, российский суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву третьего государства.
9. Российская (советская) доктрина одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом и особенно отсылки к отечественному праву. Эта позиция была сформулирована уже в ранних работах наших наиболее известных специалистов по международному частному праву и в последующем принципиально не менялась.
Так, авторы учебника "Международное частное право", изданного в 1940 г., И.С. Перетерский и С.Б. Крылов сформулировали свою позицию следующим образом: если советская коллизионная норма отсылает к праву иностранному, то мы должны применить это право, применить точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования, нет оснований расширять сферу его применения. Если наше право делает отсылку к иностранному закону, а последний содержит отсылку к нашему праву, то наше право и подлежит применению <*>.
--------------------------------
<*> См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1940. С. 42.
Таким образом, решение проблемы обратной отсылки в комментируемой статье в целом соответствует традициям российской школы, представители которой всегда ратовали за применение обратной отсылки к своему отечественному праву. При этом преобладают не теоретические, формально логические обоснования, а соображения целесообразности. Если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, а оно отсылает назад, то такую отсылку нужно рассматривать как подарок и безусловно ее принять. Тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка - это юридико - техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такого результата не дает, напротив, дополнительно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.
10. Особо необходимо подчеркнуть значение обратной отсылки для обеспечения признания и исполнения судебного решения за рубежом. В перечень условий, необходимых для признания или исполнения иностранных судебных решений, право разных государств, как правило, включает условие о правильном выборе применимого права. Правильность выбора права определяется на основе своих собственных коллизионных норм, а не коллизионных норм того государства, чье судебное решение должно исполняться. Если решение вынесено без учета иностранных коллизионных норм, то это может стать достаточным основанием для отказа в его исполнении на территории этого иностранного государства, если иное не предусмотрено в международных договорах.
11. Последнее, на что нужно обратить внимание, - право, но главным образом международная деловая практика, придерживается одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера. Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа автономии воли (см. комментарий к ст. 1210): стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства, обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.
Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Например, Общие условия поставок товаров (далее - ОУП) СЭВ 1968 / 1988 гг. в ред. 1991 г., сохраняющие для России в видоизмененном виде свое действие, запрещают применение обратной отсылки. Единственная коллизионная норма, закрепленная в этом документе, предписывает применение материального права страны продавца по вопросам, не урегулированным в ОУП (параграф 22). Следовательно, исключается применение коллизионных норм, а значит, и обратной отсылки.
Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли - продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин "право" означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможна ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные конвенции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.
Исключение применения обратной отсылки в сфере договорных обязательств предусмотрено Типовым законом Комиссии ООН по праву международной торговли (далее - ЮНСИТРАЛ) о международном торговом арбитраже 1985 г., ст. 28 которого устанавливает, что любое указание сторонами права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. В России еще с советских времен также сформировалось отрицательное отношение к обратной отсылке в сфере внешнеэкономических обязательств. Вопрос о применении обратной отсылки к советскому праву возникал в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии (далее - ВТАК) при ТПП СССР и решался отрицательно.
Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплена в российском Законе "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права "должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".