Статья 146. Нарушение авторских и смежных прав. 1. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб, -

наказываются штрафом в размере от двухсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.
2. Те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, -
наказываются штрафом в размере от четырехсот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от четырех до восьми месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет.
Диспозиция ст. 146 УК опирается на положение ст. 44 Конституции РФ об охране интеллектуальной собственности.
Центральное место в регулировании авторских и смежных прав принадлежит Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. N 5351-1, с изм. и доп., внесенными ФЗ от 16 июля 1995 г. (19 июля 1995 г.) N 110-ФЗ (Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2866) (далее для сокращения - Закон), и Гражданскому кодексу.
Поскольку каждый состав преступления представляет собой четыре элемента: объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона, - то постольку и данное исследование уголовно-правовой характеристики диспозиции ст. 146 УК РФ будет осуществляться согласно этой классификации преступлений, установившейся в отечественной уголовно-правовой доктрине.
Объект преступления - авторские и смежные права. Напомним, что к объектам авторских прав относят произведения науки, литературы и искусства. К произведениям искусства относят, в частности, созданные творческим трудом автора (авторов) и (или) соавторов, с участием исполнителей (артистов) и другие произведения. В понятие "автор" входят и другие субъекты, упоминаемые в Законе: "составитель", "переводчик", "режиссер-постановщик", "художник-постановщик", причем автором по законодательству России может быть только физическое, но не юридическое лицо <*>. Разграничение авторских и смежных прав дается в ст. 1 Закона.
--------------------------------
<*> См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах". М.: Экзамен, 2002. С. 24 - 25. (Исключение дается при создании произведения за рубежом.)
Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" (Гаврилов Э.П.) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Фонд "Правовая культура", 1996."Смежные права" - фонограммы (аудиокассеты и компакт-диски), исполнения, постановки, передачи эфирного или кабельного вещания (ст. 1 Закона).
Мы отметим два обстоятельства разграничения "авторских" и "смежных" прав.
Первое. Первоначальным субъектом авторских прав является только физическое лицо, именуемое словом "автор".
Второе. Первоначальным субъектом смежных прав может быть физическое и юридическое лицо. Однако для категории "смежных прав" не используется слово "автор". Субъектами смежных прав признаются: исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания.
Несмотря на указанные различия "авторских" и "смежных" прав в гражданско-правовом смысле, ст. 146 УК РФ в одинаковой степени защищает права авторов (авторское право) и права субъектов смежных прав (смежные права). Именно поэтому ст. 146 УК РФ и имеет название "Нарушение авторских и смежных прав".
Объективная сторона преступления, предусмотренная ч. 1 ст. 146 УК РФ, включает в себя:
а) незаконное использование объектов авторских и смежных прав и (или) присвоение авторства;
но в том случае, если:
б) противоправное деяние причинило крупный ущерб <*>.
--------------------------------
<*> Критерий крупного ущерба позволял разграничить уголовную и административную ответственность за нарушение авторских и смежных прав (ст. 150.4 КоАП).
Как усматривается из диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ, законодатель дает лишь общий перечень способов преступных посягательств на авторские (смежные) права, уходя при этом от детального либо исчерпывающего перечисления таких способов. Это объясняется тем, что в тексте закона, конечно, невозможно перечислить все те действия, которые могут так или иначе привести к преступному нарушению авторских и смежных прав. Оценку "незаконного использования объектов авторских (смежных) прав", "присвоение авторства", а также факт причинения "крупного ущерба" производит следователь, а затем и суд. Это положение соответствует новелле о правилах оценки доказательств (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательства недопустимыми по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе (ч. 3 ст. 88 УПК РФ).
Однако в силу другой статьи УПК - 73, следствие обязано доказать помимо события преступления, виновности обвиняемого и мотивов совершенного им преступления, также и другие обстоятельства, влияющие на степень и характер его ответственности, включая и обстоятельства, характеризующие его личность, в том числе характер и размер вреда, причиненного преступлением. Кроме того, органы дознания и следствия обязаны выявить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ).
Мы специально привели выдержки из главы 10 УПК РФ "Доказательства в уголовном судопроизводстве". Уяснение всех указанных выше обстоятельств входит в уголовно-правовую характеристику данного преступного деяния. Кроме того, следователь и прокурор, осуществляющий надзор за следствием, должны учитывать специфику ч. 1 ст. 146 УК РФ: знание четырех элементов состава преступления, и в особенности его объекта и объективной стороны. Это играет предопределяющую роль в расследовании данного вида преступления.
Рассмотрим первый случай объективной стороны: "незаконное использование объектов авторских и смежных прав".
В самом общем виде под незаконным использованием объектов авторского права понимается их использование без согласия автора:
- воспроизведение произведения;
- импорт произведения;
- распространение произведения;
- переработка (т.е. внесение каких-либо изменений в само произведение, в его название или обозначение имени автора; снабжение произведения иллюстрациями, предисловиями, послесловиями или пояснениями);
- перевод на другой язык;
- или иное использование произведения другими лицами без согласия правообладателя.
В настоящее время, в свете тотальной войны, объявленной Правительством в борьбе с пиратством в России <*>, ужесточена деятельность по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений на кинопленке и других видах носителей, включая изготовление экземпляров фонограмм на любых видах носителей. Иначе говоря, законодательно закрепляется не только понятие деятельности по воспроизведению (изготовлению) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, но и публикуется Положение о лицензировании такой деятельности <**>.
--------------------------------
<*> См.: Владимиров Д. Пираты XXI века (Рос. газета. 2002. 7 сентября). См. также: "Пират должен сидеть в тюрьме" (Рос. газета. 2002. 3 сентября), "Пиратов возьмут на абордаж" (Рос. газета. 2002. 3 октября) и др.
<**> См.: Постановление Правительства РФ от 4 июня 2002 г. N 381 (Рос. газета. 2002. 19 июня).
Таким образом, с 19 июня 2002 г. в России является обязательным воспроизведение (изготовление) аудиопродукции по специальной лицензии.
Перечень этих действий устанавливается в ст. 16 Закона.
Применительно к коммерческому использованию произведений, например фильмов, речь не идет о нарушении прав автора, ибо сами авторы, включая и исполнителей и др., заключив договор с киностудией, не только получили свое авторское вознаграждение, но и передали на определенное время свои исключительные авторские права киностудиям, которые и обладают исключительными правами на распространение, а также могут передавать права на распространение другим организациям, включая своих полномочных представителей, например, таких, как: ТОО "Дрим", ЗАО "ВЕСТ-ВИДЕО", ЗАО "ВЕСТ", ЗАО "Премьер-Фильм", ООО "Премьер-Видео-Фильм" и многие другие.
Как киностудии, так и указанные организации (предприятия), являющиеся юридическими лицами, именуются правообладателями, в отличие от авторов, которые являются первоначальными обладателями авторских прав, такие организации являются производными обладателями авторских и смежных прав.
Однако в указанном примере авторские права (права авторов фильмов) все-таки могут нарушаться и при указанных выше обстоятельствах, исходя только из условий авторского договора. Так, например, согласно авторскому договору, автор (авторы), передавая исключительные права на воспроизведение и распространение фильма, могут получить право на получение авторского вознаграждения за каждый проданный экземпляр видеокассеты. В случае нарушения прав юридического лица путем выпуска контрафактной продукции, сбыт легальной снизится и автор будет недополучать вознаграждение от продажи легальной продукции. Ущерб при этом наносится, естественно, и юридическому лицу - правообладателю.
Воспроизведение (тиражирование) указанной видеопродукции или ее распространение (сбыт), а равно то и другое действие одновременно, без соответствующей лицензии либо без особой доверенности правообладателя означает нарушение авторских прав. Это прямо подпадает под понятие "нарушитель авторских и смежных прав", закрепленное в п. 2 ст. 48 Закона. Так, физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований Закона "Об авторских и смежных правах", является нарушителем авторских и смежных прав.
Итак, лицо, изготавливающее (тиражирующее) и (или) распространяющее видеопродукцию путем "перезаписи" (копирование копий с оригинала), без разрешения автора либо иного правообладателя, выпускает таким образом "контрафактную продукцию". Закон (ст. 48, п. 4 ст. 49, ст. 50) не раскрывает понятия "контрафактная продукция", а лишь указывает, что контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав (п. 3 ст. 48 Закона).
Под незаконным воспроизведением либо изготовлением понимается изготовление с помощью имеющегося оригинального (легального) экземпляра "контрафактных" повторов этого экземпляра, т.е. его копий на материальных носителях.
Слово "контрафактная", "контрафактный" (contrefagon - фр.) означает нарушение прав интеллектуальной собственности и в правоприменительной практике употребляется как "нарушающий авторские или смежные права". В последнее время в юридической литературе под словом "контрафактный" подразумевают также "пиратский" (производное от английского неологизма "piracy") как синоним нарушения прав интеллектуальной собственности.
В то же время следует иметь в виду, что Закон употребляет слово "контрафактный" лишь по отношению к экземплярам произведений (например, видеокассетам) и фонограмм (например, аудиокассетам и компакт-дискам). Следовательно, понятие "Контрафактность" в Законе находит несколько суженное применение (См.: Гаврилов Э.П. Указ. работа. С. 192).
Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" (Гаврилов Э.П.) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Фонд "Правовая культура", 1996. И последнее о "контрафактности" произведений и фонограмм. Контрафактная продукция (контрафактные экземпляры произведений (фонограмм)) может быть не обязательно изготовлена в России. Так, согласно п. 4 ст. 48 Закона контрафактными экземплярами произведений и фонограмм признаются:
- импортируемые в Россию без согласия обладателей авторских и смежных прав из другого государства, включая случаи, когда они в соответствующей зарубежной стране "никогда не охранялись или перестали охраняться". Последнее выражение следует понимать так, что даже те произведения и фонограммы, которые перешли в зарубежной стране в общественное достояние, могут импортироваться в Россию только с согласия правообладателя. Указанный "импорт" контрафактного товара, как правило, осуществляется контрабандным путем. Поэтому квалифицировать такие преступные действия необходимо не только по ст. 146 УК РФ (ч. 1 или ч. 2), но и по ст. 188 УК РФ (контрабанда).
Вернемся вновь к дальнейшему анализу объективной стороны диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ.
Рассмотрим незаконное использование объектов смежных прав применительно к аудиокассетам и компакт-дискам. Как мы и отметили выше, понятие "контрафактность" относится и к фонограммам, коими, разумеется, и являются указанные объекты: аудиокассеты и компакт-диски. Напомним, что Закон наделяет смежными правами как исполнителей, так и производителей фонограмм. Исполнитель - всегда физическое лицо, тогда как производителем может быть как физическое, так и юридическое лицо. Однако у исполнителей отсутствует право на распространение воспроизведенной записи.
Под незаконным использованием объектов смежных прав в смысле фонограмм следует понимать нарушение исключительных прав исполнителей (п. 2 ст. 37 Закона): запись ранее не записанного исполнения или постановки; воспроизведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37 Закона).
Под незаконным использованием объектов исключительных прав производителей фонограмм понимается использование следующих действий без разрешения производителя фонограмм:
- воспроизведение фонограммы;
- переделывание или переработка иным другим способом фонограммы;
- распространение экземпляров фонограммы: продажа, сдача в прокат и т.д.;
- импорт экземпляров фонограмм в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.
Отдельным случаем первого признака объективной стороны может быть присвоение авторства. Под ним имеется в виду выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своим именем (плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.п. Законодатель выделил его отдельно. Однако авторы произведений крайне редко обращаются в правоохранительные органы за уголовно-правовой защитой своих прав, предпочитая гражданско-правовой способ защиты.
Относительно такого использования авторских прав, как тиражирование аудиовизуальных произведений в форме видеокассет, присвоение авторства в прямом смысле этого слова почти не бывает. Лицо, производящее контрафактную видеокассету, всегда переписывает (тиражирует) произведение, права на которое принадлежат определенному лицу (правообладателю) в том виде, в каком оно есть. Поэтому "видеопират" не присваивает себе авторство, как ошибочно указал в своем приговоре Таганрогский городской суд Ростовской области, указав, что "пиратские" "действия Львова С.Б. суд квалифицирует как нарушение авторских прав... по квалифицирующим признакам: выпуск под своим именем чужого художественного произведения..." (см.: Приговор Таганрогского суда по делу N 1-474-97 от 11 сентября 1997 г.).
Лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию, не присваивает себе авторство, а напротив, осуществляет подделку оригинального вида видеокассеты, упаковки, товарного знака фирмы и даже голограммы, с целью скрыть свое подлинное имя, свои преступные намерения, дабы замаскировать контрафактный товар под лицензионный товар определенного правообладателя, как правило киностудии.
Таким образом, при выявлении контрафактных видеокассет в том случае, если действия нарушителей авторских прав подпадают под признаки ст. 146 УК, квалифицирующим признаком объективной стороны будет являться не присвоение авторства, а незаконное использование объектов авторского права, в виде воспроизведения (тиражирования) и (или) дальнейшего распространения (продажи) контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений.
Случаи так называемого "пиратства", т.е. нарушения авторских и смежных прав с целью извлечения коммерческой выгоды, получившие особое распространение за последние годы, практически никогда не бывают сопряжены с присвоением авторства. В этой связи следует отметить, что этот признак объективной стороны преступления по ст. 146 УК РФ не имеет столь важного значения по сравнению с признаком незаконного использования авторских и смежных прав (т.е. использования без согласия правообладателя).
При этом очень важно иметь в виду следующее правило. Передача авторских прав производится почти всегда по авторскому договору, заключаемому в письменной форме во всех случаях, кроме издания в периодической печати и особого случая продажи программ для ЭВМ и баз данных (п. 1 ст. 32 Закона). Поэтому дознание (следствие) должно во всех случаях приобщать к уголовному делу авторский договор. Из авторского договора должны усматриваться следующие обстоятельства:
а) передал ли автор правообладателю исключительные авторские права или неисключительные права;
б) какие конкретно права и на какой срок переданы.
При этом следует иметь в виду, что исключительное авторское право дает возможность защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право дает возможность предъявления претензий только контрагенту по договору. Таким образом, исключительное право - абсолютное право, а неисключительное - относительное (обязательственное) право. Следовательно, лицо (юридическое или физическое), получившее от автора исключительные права, вправе защищать их от любого нарушителя в рамках гражданского, уголовного или административного процесса.
Путем сопоставления условий авторского договора с фактическими обстоятельствами уголовного дела (способы использования произведения, объем передачи авторских прав, включая срок и территорию их использования, и т.д.) следствие (дознание) и должно определить факт незаконного использования исключительных объектов авторского права. То есть даже при наличии договора с правообладателем лицо может быть признано нарушителем авторских и смежных прав, если осуществляемое им использование выходит за рамки договорных условий.
В этой связи крайне важно иметь в виду следующие пять обстоятельств:
1. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.
2. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.
3. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными.
4. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.
5. Условия авторского договора, противоречащие положениям Закона, признаются недействительными (ст. 31 Закона).
Рассмотрим второй признак объективной стороны - причинение крупного ущерба.
Критерий "крупного ущерба" в ранее действовавшем уголовном законодательстве отсутствовал. Его введение было связано с необходимостью отграничить уголовную ответственность за нарушение авторских и смежных прав от административной ответственности по ст. 150.4 КоАП.
На наш взгляд, сейчас вопрос о крупном ущербе является камнем преткновения для практики. И вот почему. Законодатель в ст. 146 УК РФ не обозначает понятие "крупный ущерб", в т.ч. и не дает какого-либо отправного критерия, какой размер ущерба является крупным. Существующая на сегодняшний день судебная практика не дает также никакого определенного ответа на этот счет. Нет единого мнения по вопросу крупного ущерба и в юридической литературе.
Так, авторы постатейного комментария к Уголовному кодексу РФ указывают: "Критерии крупного ущерба: степень нарушения конституционных прав гражданина, характер и размер понесенного им материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им морального вреда. В последние годы судебная практика признает под крупным ущербом ущерб, который превышает десятикратный минимальный размер зарплаты, установленный законодательством РФ" (см.: Комментарий к УК РФ / Под общей ред. Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1999. С. 317).
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. Скуратова Ю.И., Лебедева В.М.) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 2000. Достаточно сложно обосновать причины, по которым в данном случае за отправную сумму была взята сумма, превышающая 10 МРОТ. Кроме того, трудно согласиться, что категория ущерба в данном случае рассматривается только применительно к гражданину как к потерпевшему по ст. 146 УК. Ими могут быть на практике только граждане - физические лица. Однако гражданскими истцами чаще всего бывают организации - юридические лица. Поэтому ущерб в 10 МРОТ для них - минимальный и не может быть крупным ущербом. В современных экономических условиях с конечным продуктом интеллектуальной собственности на рынок выходят прежде всего специализированные организации - юридические лица (правообладатели): киностудии, издательства, фирмы грамзаписи и другие, которые по договору с авторами приобретают исключительные авторские и смежные права и вправе их защищать против любого нарушителя, в том числе и в рамках ст. 146 УК РФ.
Возвращаясь к проблеме крупного ущерба, отметим, что все существующие комментарии к УК РФ также указывают, что "крупный ущерб" в УК применительно к рассматриваемому составу преступления (ст. 146 УК РФ) не определен. Как указывают авторы другого комментария к УК, "данный признак является оценочным"... На наш взгляд, при определении крупного имущественного ущерба применительно к нарушению авторских и смежных прав необходимо, исходя из юридической природы и специфики данного деяния, руководствоваться объективным и субъективным критериями... "Объективным критерием может служить размер гонорара за произведение, а субъективным - оценка ущерба (имущественного или морального) как крупного самим автором" (см.: Комментарий к УК РФ / Под ред. Наумова А.В. Институт государства и права РАН РФ. М.: Юристъ, 1996. С. 373). Примерно такой же позиции придерживается и учебно-правовая литература: "Ущерб оценивается как крупный, исходя из размера материального вреда, с учетом материального положения потерпевшего, возможности воспроизводства оригинала и других обстоятельств дела в их совокупности" (см.: Российское уголовное право. Особенная часть. Учебник. М., 1997. С. 113).
Таким образом, научная и учебно-правовая литература России, при анализе диспозиции ст. 146 УК РФ по вопросу причинения крупного ущерба, не дает правоприменителю подтверждения конкретной суммы этого крупного ущерба, а считает его оценочным понятием.
1.2. Уголовно-правовой анализ диспозиции ст. 147 УК РФ
Поскольку диспозиция ст. 147 УК РФ по своему содержанию несколько больше диспозиции ст. 146 УК РФ, а лучше, чем в законе, не скажешь, постольку диспозицию ст. 147 УК целесообразно привести дословно.