Статья 44. Требования к специализированному депозитарию. 1. Специализированным депозитарием акционерного инвестиционного фонда и паевого инвестиционного фонда могут быть только акционерное общество, общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие соответствующую лицензию и лицензию на осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг.

2. Специализированный депозитарий может использовать в своем фирменном наименовании слова "инвестиционный фонд", "акционерный инвестиционный фонд" или "паевой инвестиционный фонд" в сочетании со словами "специализированный депозитарий" или "депозитарий".
3. Специализированный депозитарий акционерного инвестиционного фонда и паевого инвестиционного фонда вправе совмещать свою деятельность с иными видами деятельности при условии, что она осуществляется отдельным структурным подразделением специализированного депозитария. Специализированный депозитарий не вправе совмещать свою деятельность с депозитарной деятельностью, если последняя связана с проведением депозитарных операций по итогам сделок с ценными бумагами, совершенных через организатора торговли на рынке ценных бумаг на основании договоров, заключенных с таким организатором торговли и (или) клиринговой организацией, а также с клиринговой деятельностью и деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг.
Специализированный депозитарий вправе хранить и учитывать имущество, в которое размещены пенсионные резервы негосударственных пенсионных фондов, осуществлять контроль за соблюдением негосударственными пенсионными фондами и их управляющими требований законодательства Российской Федерации.
Специализированный депозитарий вправе хранить и учитывать имущество, а также осуществлять контроль за соблюдением требований законов иными юридическими лицами в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
В связи с осуществлением своей деятельности специализированный депозитарий вправе оказывать консультационные и информационные услуги, вести бухгалтерский учет акционерного инвестиционного фонда и паевого инвестиционного фонда, вести реестр владельцев инвестиционных паев.
4. В отношении имущества, принадлежащего акционерному инвестиционному фонду, специализированный депозитарий осуществляет свои функции на основании договора с акционерным инвестиционным фондом.
В отношении имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, специализированный депозитарий осуществляет свои функции на основании договора с управляющей компанией паевого инвестиционного фонда. При этом срок действия договора между управляющей компанией закрытого паевого инвестиционного фонда и специализированным депозитарием не может быть меньше, чем срок действия договора доверительного управления этим закрытым паевым инвестиционным фондом.
5. Функции единоличного исполнительного органа специализированного депозитария не могут осуществлять:
лица, осуществлявшие функции единоличного исполнительного органа или входившие в состав коллегиального исполнительного органа управляющей компании, специализированного депозитария, акционерного инвестиционного фонда, профессионального участника рынка ценных бумаг, кредитной организации, страховой организации, негосударственного пенсионного фонда в момент аннулирования у этих организаций лицензий на осуществление соответствующих видов деятельности за нарушение лицензионных требований, если с момента такого аннулирования прошло менее трех лет;
лица, на которых было наложено взыскание за административное правонарушение в области финансов и рынка ценных бумаг, если с момента наложения такого взыскания прошло менее одного года;
лица, имеющие судимость за преступления в сфере экономической деятельности или за преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.
Указанные лица не могут также входить в состав совета директоров (наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа специализированного депозитария.
6. Специализированный депозитарий обязан регистрировать в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг регламент специализированного депозитария и все вносимые в него изменения.
Регламент специализированного депозитария должен содержать:
внутренние правила и процедуры осуществления депозитарной деятельности;
формы применяемых специализированным депозитарием документов первичного учета и отчетов перед клиентами;
описание порядка взаимодействия структурных подразделений в процессе осуществления депозитарной деятельности, а также осуществления контрольных функций, обеспечивающих соблюдение акционерным инвестиционным фондом и управляющей компанией паевого инвестиционного фонда требований законодательства Российской Федерации и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг при ведении учета активов, расчете стоимости чистых активов акционерного инвестиционного фонда, ведении учета активов, расчете стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда и стоимости инвестиционного пая, распоряжении имуществом, принадлежащим акционерному инвестиционному фонду, и имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд;
описание организации внутреннего контроля за соблюдением требований, предъявляемых к депозитарной деятельности;
формы договоров с клиентами;
описание внутренних процедур, предупреждающих возможность возникновения конфликта интересов.
Комментарий к статье 44
1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи специализированным депозитарием акционерного инвестиционного фонда и паевого инвестиционного фонда могут быть только акционерное общество, общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие соответствующую лицензию специализированного депозитария и лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, предусматривающую право на осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг.
В пункте 1 комментируемой статьи содержатся основные требования к специализированному депозитарию, которые необходимо соблюсти для получения соответствующей лицензии. К ним относится требование о соответствии специализированного депозитария определенной организационно-правовой форме, в которой осуществляется его деятельность. Речь идет о форме акционерного общества, или общества с ограниченной ответственностью, или форме общества с дополнительной ответственностью. К основным требованиям относится также указанное в п. 1 требование, чтобы личным законом специализированного депозитария было право Российской Федерации (то есть речь идет о юридическом лице, созданном в соответствии с законодательством Российской Федерации). Согласно ст. 1202 ГК РФ личным законом (статутом) юридического лица является право страны, где учреждено (создано) юридическое лицо. Это значит, что слова "созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации" подразумевают требование, чтобы специализированный депозитарий был российским юридическим лицом.
Согласно п. 1 комментируемой статьи специализированные депозитарии инвестиционных фондов должны обладать "лицензией на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов". Порядок лицензирования деятельности специализированного депозитария определяется Правительством Российской Федерации.
В соответствии с Положением о лицензировании деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 5 июня 2002 г. N 384 (далее - Постановление N 384), для получения лицензии на осуществление деятельности специализированного депозитария акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов лицензиат должен соответствовать определенным в Положении лицензионным требованиям и условиям. К ним относятся: требование надлежащей организационной формы специализированного депозитария (п. 4 "а"); требование об отсутствии совмещения с другими видами деятельности на рынке (п. 4 "б"); или, если такое совмещение есть, то требование наличия отдельного структурного подразделения, осуществляющего лицензируемую деятельность (п. 4 "в"); требование соответствия персонала и руководителей квалификационным требованиям (п. 4 "г", "д", "е"), требование наличия регламента специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, разработанного в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, в том числе с нормативными правовыми актами лицензирующего органа (п. 4 "ж"); требование соблюдения лицензиатом нормативных правовых актов, регулирующих депозитарную деятельность и деятельность специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов (п. 4 "з").
В пункте 4 "б" Положения о порядке лицензирования предусматривается, что не допускается совмещение деятельности специализированного депозитария с деятельностью депозитария, если последняя связана с проведением депозитарных операций по итогам сделок с ценными бумагами, совершенных через организатора торговли на рынке ценных бумаг на основании договоров, заключенных с таким организатором торговли и (или) с клиринговой организацией, а также с клиринговой деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг. В пункте 4 "б" Положения содержится такое же требование, что и в п. 3 ст. 44 комментируемого Закона.
Требования, содержащиеся в п. 1 комментируемой статьи, и требования для получения соответствующей лицензии, предусмотренные в Постановлении Правительства N 384, а именно требование "создания юридического лица в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью в соответствии с законодательством Российской Федерации" (п. 4 "а" Положения), в основном совпадают. Что касается случаев, когда появляются различия в требованиях к специализированному депозитарию, то требование их соблюдения, необходимое для получения "лицензии на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов", вызывает некоторые вопросы.
Во-первых, название лицензии - "лицензия на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов" - вызывает вопрос: а распространяет ли эта лицензия свое действие на специализированные депозитарии акционерного инвестиционного фонда? Если руководствоваться тем соображением, что инвестиционные фонды являются общим понятием как для акционерных, так и для паевых фондов, то непонятно, почему паевые фонды особо оговорены. Если рассматривать категорию "инвестиционные фонды" в качестве самостоятельной категории, не являющейся родовым понятием для акционерных и паевых фондов, то требуется пояснение, о каких инвестиционных фондах идет речь, поскольку комментируемый Закон касается деятельности акционерных и паевых инвестиционных фондов.
Во-вторых, Положение о лицензировании деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов предусматривает, что для получения лицензиатом лицензии необходимо соблюдение лицензиатом нормативных правовых актов, регулирующих депозитарную деятельность и деятельность специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов (п. 4 "з"). Возникает вопрос: означает ли это то, что указанными нормативными актами могут быть предусмотрены иные дополнительные требования, соблюдение которых обязательно для получения лицензии специализированного депозитария?
В этой связи следует напомнить, что одной из задач, которые стоят перед Правительством РФ в области развития фондового рынка, предусматриваемых Программой социально-экономической политики Правительства Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2003 - 2005 гг.), является задача "уточнить и упорядочить лицензионные требования к профессиональным участникам фондового рынка" <*>.
--------------------------------
<*> Коммерсант. 2003. 6 февраля. N 20.
2. В пункте 2 комментируемой статьи сформулировано требование к фирменному наименованию специализированного депозитария. Специализированный депозитарий может использовать в своем фирменном наименовании слова "инвестиционный фонд", "акционерный инвестиционный фонд" или "паевой инвестиционный фонд" в сочетании со словами "специализированный депозитарий" или "депозитарий".
3. В пункте 3 комментируемой статьи содержатся требования относительно совмещения деятельности специализированного депозитария с другими видами деятельности. Помимо совмещения деятельности специализированного депозитария и деятельности депозитария, о котором уже говорилось в комментарии к п. 1, в п. 3 содержатся также другие требования, связанные с правом специализированного депозитария совмещать свою деятельность с другой деятельностью. К ним относятся следующие:
- специализированный депозитарий вправе хранить и учитывать имущество, в которое размещены пенсионные резервы негосударственных пенсионных фондов, осуществлять контроль за соблюдением негосударственными пенсионными фондами и их управляющими требований законодательства Российской Федерации;
- специализированный депозитарий вправе хранить и учитывать имущество, а также осуществлять контроль за соблюдением требований закона иными юридическими лицами в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Совмещение деятельности, о котором говорится во втором и третьем абзацах п. 3, предполагает, что специализированный депозитарий может осуществлять деятельность специализированного депозитария в отношении имущества различных фондов одновременно. Это может быть имущество негосударственного пенсионного фонда, а также имущество иных юридических лиц в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. (Об эффективности регулирования такого совмещения см. статью в "Вестник Науфор": Алпаров С. Законодательная основа работы спецдепозиторов.)
В четвертом абзаце п. 3 говорится о совмещении специализированным депозитарием деятельности по оказанию разных услуг. Помимо осуществления деятельности специализированного депозитария, им могут оказываться услуги, перечисленные в указанном абзаце. В связи с осуществлением своей деятельности специализированный депозитарий вправе оказывать консультационные и информационные услуги, вести бухгалтерский учет акционерного инвестиционного фонда и паевого инвестиционного фонда, вести реестр владельцев инвестиционных паев. Важно то, что оказание таких услуг может осуществляться в связи с деятельностью специализированного депозитария.
4. В пункте 4 комментируемой статьи формулируется такое требование к специализированному депозитарию, как наличие договора с акционерным инвестиционным фондом, с управляющей компанией паевого инвестиционного фонда. Согласно п. 4 в отношении имущества, принадлежащего акционерному инвестиционному фонду, специализированный депозитарий осуществляет свои функции на основании договора с акционерным инвестиционным фондом. А в отношении имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, специализированный депозитарий осуществляет свои функции на основании договора с управляющей компанией паевого инвестиционного фонда.
Формулировка п. 4, называющая обязанности специализированного депозитария, возникающие на основании договора доверительного управления, функциями, не меняет гражданско-правовой природы отношений между специализированным депозитарием и управляющей компанией как солидарными должниками. На это положение специализированного депозитария указывает норма п. 1 ст. 45 комментируемого Закона, согласно которой формулируется обязанность специализированного депозитария перед акционерным инвестиционным фондом и владельцем инвестиционных паев.
В пункте 4 особо выделяется требование о сроке договора, который заключается со специализированным депозитарием управляющей компанией закрытого паевого инвестиционного фонда. Срок действия договора между управляющей компанией закрытого паевого инвестиционного фонда и специализированным депозитарием не может быть меньше, чем срок действия договора доверительного управления этим закрытым паевым инвестиционным фондом.
Регулирование частного случая в отношениях между управляющей компанией и специализированным депозитарием, с одной стороны, подчеркивает особенность закрытого паевого фонда, а с другой стороны, указывает на то, что в отдельных случаях отношения между специализированным депозитарием и управляющей компаний, которые являются отношениями двух солидарных должников перед стороной в договоре доверительного управления, могут быть урегулированы самостоятельным гражданско-правовым договором.
Следует отметить, что нормативными актами Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг специально регулируются отношения управляющей компании с аудитором и оценщиком, которые наравне со специализированным депозитарием должны быть указаны в числе лиц, участвующих в договоре доверительного управления. Типовой договор на проведение аудиторских проверок учета и отчетности, связанных с доверительным управлением имуществом паевого инвестиционного фонда, утвержденный Постановлением ФКЦБ 23 октября 1995 г. (изм. 1 октября 1997 г.), и Типовой договор об оценке имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, утвержденный Постановлением ФКЦБ 20 октября 1995 г. N 16, подчеркивают договорную природу отношений между управляющей компанией как стороной в договоре доверительного управления, заключаемом с владельцами инвестиционных паев, и лицами, связанными с доверительным управлением имуществом любого паевого инвестиционного фонда, в том числе и отношений со специализированным депозитарием.
В пункте 4 комментируемой статьи содержится правило о том, что функции специализированного депозитария акционерного инвестиционного фонда осуществляются на основании договора с акционерным инвестиционным фондом. Следует обратить внимание, что в соответствии с п. 3 ст. 3 комментируемого Закона акционерный инвестиционный фонд может заключить с управляющей компанией договор о передаче последней полномочий единоличного исполнительного органа акционерного инвестиционного фонда. На основании этого договора управляющая компания приобретает права и обязанности по управлению активами акционерного инвестиционного фонда. Осуществление же функций специализированного депозитария в этом случае происходит на основании договора акционерного инвестиционного фонда со специализированным депозитарием, который должен заключить специализированный депозитарий с акционерным инвестиционным фондом.
Специализированный депозитарий может заключить договор только с лицом, обладающим правосубъектностью. В случае акционерного инвестиционного фонда таким лицом является сам акционерный инвестиционный фонд. В случае паевого инвестиционного фонда самостоятельной правосубъектностью обладает только управляющая компания паевого инвестиционного фонда. Иными словами, специализированный депозитарий заключает договор с инвестиционным фондом в случае акционерного инвестиционного фонда. В случае паевого инвестиционного фонда таким договором будет договор с управляющей компанией паевого инвестиционного фонда.
5. В пункте 5 комментируемой статьи предусматриваются квалификационные требования, которые должен соблюдать специализированный депозитарий в отношении лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа специализированного депозитария. В соответствии с этим пунктом перечисленные лица не могут также входить в состав совета директоров (наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа специализированного депозитария.
6. В пункте 6 комментируемой статьи предусматривается, что специализированный депозитарий обязан регистрировать в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг регламент специализированного депозитария и все вносимые в него изменения. В пункте 6 указывается содержание регламента.
Из содержания регламента специализированного депозитария, приведенного в п. 6 комментируемой статьи, следует, что указанный документ направлен на организацию работы внутри специализированного депозитария с целью обеспечить исполнение специализированным депозитарием своих функций, точнее, обязанностей, связанных с выполнением условий договора доверительного управления.
Содержательная часть некоторых положений регламента подробно описывается в Положении о деятельности специализированных депозитариев акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, утвержденном Постановлением ФКЦБ от 9 октября 2002 г. N 40/пс (п. 6).
В этом же Положении регламентируется порядок регистрации регламента в Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Регламент регистрируется одновременно с предоставлением лицензии на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов. Решение о регистрации изменений и дополнений в регламенте специализированного депозитария или об отказе в их регистрации принимается Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг в течение 30 дней со дня поступления всех необходимых документов (п. 6.5). Основанием для отказа в регистрации является несоответствие регламента, изменений и дополнений в регламенте требованиям комментируемого Закона и Положения, утвержденного Постановлением ФКЦБ от 9 октября 2002 г. N 40/пс (п. 6.6). В Положении предусматриваются также сроки направления решения ФКЦБ о регистрации регламента или изменений и дополнений в него специализированному депозитарию - не позднее 7 дней после принятия решения (п. 6.7).