Статья 12. Осуществление контроля. 1. Контроль за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий, определенных положением о лицензировании конкретного вида деятельности, осуществляется лицензирующими органами в пределах их компетенции.

2. Лицензирующие органы имеют право:
проводить проверки деятельности лицензиата на предмет ее соответствия лицензионным требованиям и условиям;
запрашивать у лицензиата необходимые объяснения и документы при проведении проверок;
составлять на основании результатов проверок акты (протоколы) с указанием конкретных нарушений;
выносить решения, обязывающие лицензиата устранить выявленные нарушения, устанавливать сроки устранения таких нарушений;
выносить предупреждение лицензиату.
Комментарий к статье 12
1. Контроль за соблюдением лицензионных требований и условий можно для большей краткости и юридической техничности называть лицензионным контролем. Настоящее понятие в Законе не применяется, однако в п. 3 ст. 1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", определяющем виды государственного контроля, на которые действие этого Закона не распространяется, применяется термин "лицензионный контроль". Таким образом, термин "лицензионный контроль" является легальным, т.е. законодательно закрепленным.
2. К сожалению, процедура осуществления лицензионного контроля в Законе прописана в самых общих чертах. Фактически закреплены только три ключевых аспекта: субъект контроля, форма контроля, полномочия субъекта контроля.
Осуществлять лицензионный контроль вправе только лицензирующие органы и только в пределах их компетенции. Компетенция лицензирующих органов устанавливается положениями о соответствующих федеральных органах исполнительной власти, утверждаемыми указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ и соответствующими нормативными правовыми актами субъектов РФ.
Единственной предусмотренной Законом формой лицензионного контроля является проверка деятельности лицензиата на предмет ее соответствия лицензионным требованиям и условиям. Лицензирующий орган не вправе осуществлять контроль лицензиата в иной форме. При этом в отдельных нормативных актах, регулирующих лицензионные отношения, предусматриваются иные самостоятельные формы лицензионного контроля. К примеру, в Положении о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 4 июня 2002 г. N 381, указано, что "контроль за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий осуществляется лицензирующим органом в форме проведения проверок деятельности лицензиата на предмет ее соответствия лицензионным требованиям и условиям, а также путем запроса (в письменной форме) у лицензиата необходимых объяснений и документов". На основании ст. 12 комментируемого Закона следует, что лицензирующий орган вправе запрашивать у лицензиата документы только при проведении проверки. В случае, если лицензирующий орган запрашивает у лицензиата документы в отсутствие проводимой в установленном порядке лицензионной проверки, последний вправе не представлять их.
Перечень полномочий лицензирующего органа при осуществлении лицензионного контроля, приведенный в п. 2 комментируемой статьи, является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.
3. О проведении лицензионной проверки руководитель лицензирующего органа или уполномоченное должностное лицо лицензирующего органа выносит соответствующее решение. Требования к содержанию этого решения устанавливаются положениями о лицензировании конкретных видов деятельности или ведомственными актами самих лицензирующих органов. В частности, согласно Положению о лицензировании туроператорской деятельности, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. N 95, в решении о проверке лицензиата указываются: подлежащий проверке лицензиат, сроки проведения проверки и состав комиссии, осуществляющей проверку. Аналогичные требования к содержанию решения лицензирующего органа об осуществлении проверки лицензиата установлены в Положении о лицензировании производства оружия и основных частей огнестрельного оружия, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 21 июня 2002 г. N 455, и некоторыми другими положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.
4. Срок проведения проверки лицензиата Законом не установлен. В ряде положений о лицензировании конкретных видов деятельности настоящий пробел восполнен. Например, в "Положении о лицензировании деятельности по предупреждению и тушению пожаров", утвержденном Постановлением Правительства РФ от 31 мая 2002 г. N 373, продолжительность проведения проверки, как правило, не должна превышать 15 дней; только в исключительных случаях на основании обоснованного предложения должностного лица, возглавляющего комиссию, руководитель лицензирующего органа может продлить этот срок не более чем на 15 дней. Безусловно, было бы оптимально, если бы срок проведения лицензионной проверки был установлен Законом или в нем было бы указание на необходимость установления срока проверки Правительством РФ в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности, поскольку в настоящее время этот вопрос отдан на усмотрение Правительства РФ и ведомств.
5. Периодичность проведения проверок также Законом не определена, хотя это лишило бы лицензирующие органы потенциальной возможности злоупотреблять чересчур частыми и, следовательно, необоснованными и ангажированными проверками. Правительство РФ в значительном числе положений о лицензировании конкретных видов деятельности регулирует настоящий вопрос следующим образом. Предусматривается проведение плановых проверок раз в один, два или три года и внеплановых - исключительно для проверки исправления лицензиатом нарушений, выявленных лицензирующим органом в ходе проведения плановой проверки или в случае поступления от органов государственной власти, юридических или физических лиц информации в письменной форме о нарушении (невыполнении) лицензиатом лицензионных требований и условий, подтверждаемой документами и иными доказательствами, свидетельствующими о наличии признаков таких нарушений (Положение о лицензировании деятельности по предупреждению и тушению пожаров, Положение о лицензировании деятельности по производству табачных изделий, Положение о лицензировании производства оружия и основных частей огнестрельного оружия, Положение о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, Положение о лицензировании деятельности по техническому обслуживанию и ремонту технических средств, используемых на железнодорожном транспорте).
6. В отдельных положениях о лицензировании конкретных видов деятельности Правительством РФ устанавливаются и иные условия и требования к проведению лицензионных проверок, которые обязан соблюдать лицензирующий орган. В частности, согласно абз. 2 п. 10 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 23 июля 2002 г. N 553, "лицензирующий орган разрабатывает программу проверки, в которой определяются объем и срок ее проведения. Указанная программа и уведомление о проверке с указанием цели, срока проведения и состава комиссии направляются лицензиату за 10 дней до начала проверки".
Таким образом, на сегодняшний день нет единообразного правового регулирования следующих вопросов при осуществлении лицензионного контроля: 1) сроки проведения лицензионной проверки; 2) периодичность лицензионных проверок; 3) документальное оформление действий лицензирующих органов при осуществлении лицензионных проверок.
7. Согласно п. 2 комментируемой статьи лицензирующий орган по итогам проверки лицензиата вправе составить акт (протокол) с указанием конкретных нарушений. Представляется, что лицензирующий орган не только вправе, но и обязан составить акт независимо от того, были выявлены в ходе проверки нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий или нет. Настоящий акт, второй экземпляр которого остается у лицензиата, подтверждает наличие самой проверки (следовательно, гарантирует защиту от проведения повторных проверок), ее окончательное и надлежащее завершение и результаты.
На основании акта о проведенной проверке лицензирующий орган в случае выявления нарушений лицензионных требований и условий вправе вынести решение, обязывающее лицензиата устранить выявленные нарушения в указанные в этом решении сроки. Закон и положения о лицензировании конкретных видов деятельности не установили каких-либо требований к срокам устранения лицензиатом допущенных нарушений. Соответственно лицензирующий орган определяет их исходя из существа нарушений, их опасности для окружающей среды, организационной, технической и финансовой возможности лицензиата устранить допущенные нарушения.
На основании акта проверки, в котором зафиксированы допущенные лицензиатом нарушения лицензионных требований и условий, лицензирующий орган вправе вынести лицензиату предупреждение.
Содержание предупреждения настоящим Законом не установлено. Исходя из того что сам факт нарушений лицензионных требований и условий, допущенных лицензиатом, фиксируется в акте проверки и решении лицензирующего органа, обязывающем лицензиата устранить выявленные нарушения, можно заключить, что предупреждение имеет иную правовую природу и назначение.
Предупреждение - это выраженное намерение лицензирующего органа в случае последующего нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий приостановить действие лицензии до устранения таких нарушений. Иначе говоря, лицензирующий орган выносит предупреждение лицензиату тогда, когда полагает, что допущенные лицензиатом нарушения не являются достаточными для приостановления действия лицензии до устранения нарушений, но при этом ограничиться только решением, обязывающим устранить нарушения, уже тоже недостаточно. Можно отметить, что в некоторых положениях о лицензировании конкретного вида деятельности могут быть предусмотрены специальные условия вынесения предупреждения лицензиату. В частности, в Положении о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей предусмотрено, что лицензирующий орган выносит лицензиату предупреждение в случае, если последний не устранил нарушения, выявленные в результате проверки, в установленный срок. Таким образом, в указанном Положении прямо сказано, что предупреждение является превентивной мерой воздействия на лицензиата, нарушившего лицензионные требования и условия. Последующее действие лицензирующего органа в случае, если и после вынесения предупреждения лицензиат не устранит нарушения, - приостановление действия лицензии.
8. Лицензирующие органы нередко издают специальные акты, регламентирующие процедуру проведения лицензионного контроля, которые в той или иной степени не соответствуют Закону или положениям о лицензировании конкретных видов деятельности.
Рассмотрим следующий пример.
Госстрой России издал Приказ от 19 июня 2002 г. N 107 "О мерах по обеспечению контроля за соблюдением лицензионных требований и условий". В пункте 8 данного Приказа установлен предмет лицензионной проверки, согласно которому лицензионной проверке подлежат: 1) сведения о производственной деятельности лицензиата за время действия лицензии с момента получения до начала проверки; 2) сведения об изменениях в уставе, квалификационном составе руководителей и специалистов по сравнению с представленными в лицензирующий орган сведениями при получении лицензии; 3) наличие у лицензиата на момент проверки принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, оборудования и инвентаря, обеспечивающих возможность выполнения разрешенных лицензией видов работ; 4) наличие у руководящих работников и специалистов свидетельств о повышении квалификации в установленные сроки, знаний по охране труда и экологии; 5) выполнение лицензируемой деятельности в соответствии с требованиями законодательства РФ, соответствующих государственных стандартов и нормативно-технических документов в строительстве, в том числе: наличие утвержденной проектной документации, сведения о соблюдении норм и правил по охране окружающей среды, сведения о наличии системы по охране труда и средств по обеспечению техники безопасности, наличие необходимых для выполнения разрешенных лицензией видов работ СНиПов, ГОСТов, альбомов типовых узлов и решений, наличие системы контроля за качеством выполняемых работ, соблюдение иных норм, предусмотренных законодательством.
Предмет проверки, установленный названным Приказом Госстроя России, не соответствует возможному пределу лицензионной проверки, определенному Законом. Согласно п. 4 Положения о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом лицензионными требованиями и условиями являются: а) наличие у юридического лица не менее 50% штатной численности руководителей и специалистов в области проектирования (архитекторов, специалистов по градостроительному планированию и застройке территорий, конструкторов, технологов, специалистов по инженерному оборудованию, сетям и системам, транспорту, специальным разделам проекта), имеющих высшее профессиональное образование и стаж работы по проектированию зданий и сооружений не менее 5 лет; наличие у индивидуального предпринимателя соответствующего высшего профессионального образования и стажа работы по проектированию зданий и сооружений не менее 5 лет; б) наличие у лицензиата принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, оборудования и инвентаря, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности; в) повышение не реже одного раза в 5 лет квалификации индивидуального предпринимателя и работников юридического лица, осуществляющих проектирование зданий и сооружений; г) выполнение лицензируемой деятельности в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, соответствующих государственных стандартов и нормативно-технических документов в строительстве; д) наличие системы контроля за качеством разрабатываемой проектной документации.
Таким образом, исходя из того что целью лицензионной проверки, согласно п. 1 настоящей статьи, является контроль за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий, предметом проверки Госстроя России и его территориальных органов могут быть только приведенные в Положении лицензионные требования и условия. В силу этого, сравнивая составные части предмета лицензионной проверки, приведенные в Приказе Госстроя России, с лицензионными требованиями и условиями, установленными Положением, можно прийти к выводу, что включение сведений о производственной деятельности лицензиата за время действия лицензии с момента получения до начала проверки в предмет лицензионной проверки является необоснованным.
9. По сравнению с Законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" 1998 г. установлены следующие новые правила:
1) субъектом лицензионного контроля теперь является исключительно лицензирующий орган. Согласно п. 1 ст. 12 Закона 1998 г. контроль за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий осуществлялся "государственными надзорными и контрольными органами, лицензирующими органами в пределах их компетенции";
2) состав правомочий лицензирующих органов при проведении лицензионного контроля стал закрытым, тогда как в Законе 1998 г. было предусмотрено, что контрольные и надзорные органы, лицензирующие органы в пределах своей компетенции, имеют право "осуществлять иные предусмотренные законодательством РФ полномочия".