Статья 7. Действие лицензии. 1. На каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия.

Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.
2. Деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, может осуществляться на всей территории Российской Федерации. Деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации, может осуществляться на территориях иных субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Комментарий к статье 7
1. Обязанность получать лицензию на каждый вид деятельности, указанный в п. 1 ст. 17 настоящего Закона, обращенная к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, корреспондирована с гарантией того, что они не будут принуждены государственными органами к получению лицензии на такой вид деятельности, который прямо не установлен в п. 1 ст. 17 Закона.
Основная сложность в бесконфликтной реализации обязанности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей получать лицензию на каждый лицензируемый вид деятельности заключается как раз в том, что конкретное и полное содержание тех видов деятельности, которые приведены в п. 1 ст. 17 Закона, в самом Законе не установлено. Таким образом, возникает важный вопрос: вправе ли органы исполнительной власти (в том числе и Правительство РФ) самостоятельно устанавливать содержание какой-либо деятельности исключительно в целях ее лицензирования.
При этом следует подчеркнуть, что формулировка абз. 1 п. 1 комментируемой статьи является юридически более точной по сравнению с аналогичной формулировкой ранее действовавшего Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" 1998 г. Согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" 1998 г. "лицензия выдается на каждый лицензируемый вид деятельности". Несмотря на то что перечень лицензируемых видов деятельности, как и в действующем Законе, приводился в отдельной статье, Правительство РФ в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности нередко позволяло себе давать "расшифровки" и уточнения какого-либо лицензируемого вида деятельности, причем такие расшифровки и уточнения были очень спорными. В итоге, если в вышеуказанном Законе приводился один лицензируемый вид деятельности, то впоследствии Правительство РФ предусматривало получение не одной, а нескольких лицензий. Теперь в Законе делается акцент на то, что лицензию необходимо получить не просто на лицензируемый вид деятельности, а на вид деятельности, указанный в п. 1 ст. 17 Закона, что облегчает контроль за положениями о лицензировании отдельных видов деятельности, утверждаемыми Правительством РФ.
В качестве примера того, как исполнительная власть предпринимала попытки обязать хозяйствующие субъекты получать лицензии на виды деятельности, не отнесенные Законом к лицензируемым, можно привести Постановление Правительства РФ от 17 июля 1996 г. N 832 (в послед. ред.), которым были утверждены Особые условия приобретения радиоэлектронных и высокочастотных средств, где в п. 7 было установлено, что реализация (поставка, оптовая и (или) розничная продажа) радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств на территории РФ осуществляется изготовителями, поставщиками и торгующими организациями на основании разрешений, выдаваемых органами службы государственного надзора за связью в РФ. ВС РФ признал установление Правительством РФ обязанности получать разрешение на реализацию радиоэлектронных и высокочастотных устройств незаконным. В Определении ВС РФ от 11 апреля 2002 г. N КАС 02-165 указаны следующие весьма показательные для защиты прав и интересов юридических лиц и индивидуальных предпринимателей аргументы: "Законодатель не наделял Правительство РФ правом вводить разрешения на реализацию радиоэлектронных и высокочастотных устройств. Не предоставляет Правительству РФ право на издание правовых актов, ограничивающих права и свободы граждан, и Федеральный конституционный закон "О Правительстве Российской Федерации", ст. 23 которого предусматривает, что Правительство РФ издает постановления (правовые акты, имеющие нормативный характер) и распоряжения на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов и нормативных указов Президента РФ. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и ст. 49 ГК РФ любое ограничение прав и свобод гражданина (при соблюдении определенных условий) возможно лишь в случае, когда перечень таких отдельных видов деятельности, осуществление которых возможно лишь на основании специального разрешения, определен законом. Так как законодатель не установил необходимость получения специального разрешения на право осуществлять деятельность по реализации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, введение такого ограничения п. 7 Особых условий является незаконным, а сам акт в указанной части принят Правительством РФ с превышением имеющихся у него полномочий. Фактически издав оспоренное положение нормативного акта, Правительство РФ подменило собой законодателя, единственно правомочного вводить такие ограничения прав и свобод граждан (в том числе и права заниматься отдельными видами деятельности)".
2. Наиболее оптимальными способами разрешения вопроса о содержании лицензируемых видов деятельности могли бы быть: 1) наличие федерального закона, регулирующего соответствующий вид деятельности и определяющего, какие сферы общественных отношений относятся к этому виду деятельности; 2) в отсутствие такого федерального закона - установление содержания лицензируемых видов деятельности на основании Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг.
Так, согласно абз. 2 п. 1 Положения о лицензировании геодезической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 28 мая 2002 г. N 360 (в ред. от 3 октября 2002 г.), виды работ, относящиеся к геодезической деятельности, определяются законодательством РФ о геодезии и картографии. Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 209-ФЗ "О геодезии и картографии" (в ред. от 10 января 2003 г.) "геодезическая и картографическая деятельность исходя из назначения выполняемых работ включает в себя: геодезические и картографические работы федерального назначения, результаты которых имеют общегосударственное, межотраслевое значение; геодезические и картографические работы специального (отраслевого) назначения, необходимость проведения которых определяется потребностями субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, отдельных отраслей, граждан и юридических лиц". Далее в указанном Законе приводится перечень геодезических и картографических работ федерального назначения и перечень геодезических и картографических работ специального (отраслевого) назначения.
К сожалению, Правительство РФ при утверждении соответствующих положений о лицензировании конкретных видов деятельности не всегда руководствуется названными принципами.
Примером того, как Правительство РФ "независимо" определяет, какие общественные отношения относятся к лицензируемому виду деятельности, является, в частности, Положение о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 23 июля 2002 г. N 552. Согласно абз. 2 п. 1 данного Положения заготовка, переработка и реализация лома цветных металлов включает в себя сбор, скупку (закупку) лома цветных металлов у физических и юридических лиц, сортировку, хранение, отбор, извлечение, резку, разделку, прессование, брикетирование, переплав, а также продажу или передачу лома цветных металлов на возмездной или безвозмездной основе.
В связи с этим можно привести Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 мая 2001 г. N А52/3188/2000/2, в котором суд пришел к следующему выводу: "В соответствии со ст. 17 Закона РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по заготовке, переработке и реализации лома цветных и черных металлов. Доводы налоговой инспекции о том, что истец должен иметь лицензию на закупку лома цветных и черных металлов, не соответствует названной норме закона, поскольку лицензированию подлежит заготовка". Тем самым арбитражный суд, во-первых, признал, что неправомерно требовать получение лицензии на ту деятельность, которая прямо не указана в ст. 17, во-вторых, указал на то, что Правительство РФ, утверждая положение о лицензировании конкретного вида деятельности, не вправе устанавливать и содержание такой деятельности, в третьих, указал на то, что в содержание деятельности по заготовке лома черных и цветных металлов, подлежащей лицензированию, закупка лома не входит. И напрямую настоящие выводы арбитражного суда относятся к нормам действующих в настоящее время Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов и Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, которые устанавливают, что заготовка лома металлов включает в себя в том числе и его закупку. Согласно позиции суда, поскольку эти нормы не следуют из Закона, то не являются в достаточной мере обоснованными и правомерными.
К сожалению, в практике судов общей юрисдикции, в компетенции которых, как и арбитражных судов, находится разрешение вопросов о соответствии подзаконных правовых актов законам, при разрешении поставленного вопроса существует необъяснимое противоречие в толковании одних и тех же норм в зависимости от конкретного дела.
Решением Хабаровского краевого суда от 23 февраля 2001 г., оставленным в силе Определением ВС РФ от 24 апреля 2001 г. N 58-Г01-18, признано недействительным Постановление Главы администрации Хабаровского края от 10 августа 1998 г. N 313 "О лицензировании международной туристической деятельности на территории Хабаровского края". При этом в названном Определении ВС РФ указано: "В обжалуемом Постановлении определен порядок лицензирования международной туристической деятельности. Между тем ФЗ "Об основах туристской деятельности в РФ" понятие "международная туристическая деятельность" не содержит. Закон содержит в себе определение туризма выездного - путешествие лиц, постоянно проживающих в РФ, в другую страну, и туризма въездного - путешествие в пределах РФ лиц, не проживающих постоянно в РФ... Постановление Главы Хабаровского края N 313 определило порядок лицензирования не предусмотренной ФЗ "Об основах туристской деятельности в РФ" международной туристической деятельности... Доводы кассационной жалобы о том, что понятия "въездной" и "выездной" туризм являются двумя составляющими единого понятия международного туризма, а также о том, что, несмотря на отсутствие в ФЗ понятия международной туристической деятельности, в ст. 1 Закона раскрыть содержание выездного и въездного туризма, которые соответствуют понятию международной туристической деятельности, изложенной в п. 2 "Положения о лицензировании международной туристической деятельности", утвержденного Постановлением Правительства РФ N 1222, были предметом судебного исследования и правильно признаны неубедительными".
Позднее гражданином была подана жалоба в ВС РФ о признании недействительным Постановления Правительства РФ от 12 декабря 1995 г. N 1222 "О лицензировании международной туристической деятельности" (утратило силу) со ссылкой на то, что, поскольку лицензирование международной туристической деятельности законом не предусмотрено, оспариваемый нормативный правовой акт не соответствует действующему законодательству и нарушает его гражданские права и охраняемые законом интересы, т.к. он был незаконно привлечен к уголовной ответственности за осуществление международной туристической деятельности с нарушением условий лицензирования. По результатам рассмотрения этой жалобы ВС РФ в решении от 22 февраля 2002 г. N ГКПИ 2001-1469 указал следующее: "Правительство РФ Постановлением от 12 декабря 1995 г. N 1222 утвердило Положение о лицензировании международной туристической деятельности. Настоящее Положение регулирует порядок и условия лицензирования международной туристической деятельности, осуществляемой российскими и расположенными на территории РФ иностранными организациями независимо от их организационно-правовой формы, а также физическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. В соответствии с п. 2 Положения под международной туристической деятельностью понимается прием иностранных туристов на территории РФ и направление туристов за рубеж. Федеральный закон "Об основах туристской деятельности в РФ" под туристской деятельностью понимает туроператорскую и турагентскую деятельностью, а также иную деятельность по организации путешествий. Деятельность туроператоров и турагентств направлена на реализацию туристам права на тур, включающий комплекс услуг по размещению, перевозке, питанию туристов, экскурсионных услуг, услуг гидов-переводчиков и других услуг. Из объяснений представителя заинтересованного лица Правительства РФ... следует, что деятельность туроператоров и турагентов по приему иностранных туристов на территории РФ и направление туристов за рубеж является международной туристической деятельностью... Доводы жалобы о том, что международная туристическая деятельность не внесена в Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг, входящий в состав Единой системы классификации и кодирования технико-экономической и социальной информации РФ, а также в Общероссийский классификатор услуг населению и на нее отсутствуют государственные стандарты, не могут служить основанием для признания недействительным Постановления Правительства РФ от 12 декабря 1995 г. N 1222, т.к. суд осуществляет нормоконтроль на предмет соответствия нормативного правового акта высшего исполнительного органа государственной власти РФ федеральным конституционным законам, федеральным законам и нормативным указам Президента РФ... Лицензирование туроператорской деятельности и турагентской деятельности предусмотрено Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". Определение международной туристической деятельности согласно Постановлению Правительства РФ от 12 декабря 1995 г. N 1222 включает прием иностранных туристов на территории РФ и направление туристов за рубеж, что охватывается понятиями туроператорской и турагентской деятельности. Учитывая, что оспариваемый нормативный правовой акт издан в пределах компетенции Правительства РФ, соответствует действующему законодательству и международным соглашениям РФ и не нарушает права и охраняемые законом интересы граждан и юридических лиц, жалоба... не подлежит удовлетворению".
Таким образом, ВС РФ, исходя из аналогичных обстоятельств и на основании одних и тех же норм, сделал совершенно противоположные выводы. Такое противоречие, не представляясь объяснимым, исходя из приведенных актов ВС РФ, безусловно, не добавляет ясности в понимание того, каким же все-таки принципом необходимо руководствоваться при разрешении вопроса о том, правомерно или нет подзаконным актом установлена обязанность получить лицензию на деятельность, которая прямо законом к лицензируемой не отнесена.
3. Правительство РФ определяет содержание и признаки деятельности, подлежащей согласно п. 1 ст. 17 Закона лицензированию даже тогда, когда есть федеральный закон, регулирующий соответствующую сферу отношений, т.е. делает это в силу старой "привычки" самостоятельно устанавливать ограничения прав граждан. К примеру, в Положении о лицензировании деятельности по эксплуатации пожароопасных производственных объектов, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 14 августа 2002 г. N 595 (в ред. от 3 октября 2002 г.), установлено, что участникам лицензионных отношений следует понимать под пожароопасным производственным объектом. А именно объекты, на которых: 1) используются (производятся, хранятся, перерабатываются) легковоспламеняющиеся, горючие и трудногорючие жидкости, твердые горючие и трудногорючие вещества и материалы (в том числе пыль и волокна), вещества и материалы, способные гореть при взаимодействии с водой, кислородом воздуха и друг с другом; 2) ведутся подземные и открытые горные работы по добыче и переработке полезных ископаемых, склонных к самовозгоранию, а также работы на других горных объектах, технология которых предусматривает ведение пожароопасных работ, в том числе и не связанных с добычей полезных ископаемых.
Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" устанавливает, какие производственные объекты относятся к опасным (в том числе и пожароопасным). Согласно ст. 2 данного Закона и приложению 1 к нему к категории опасных производственных объектов относятся в том числе объекты, на которых:
1) получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются следующие опасные вещества: а) воспламеняющиеся вещества - газы, которые при нормальном давлении и в смеси с воздухом становятся воспламеняющимися и температура кипения которых при нормальном давлении составляет 20 градусов Цельсия или ниже; б) окисляющие вещества - вещества, поддерживающие горение, вызывающие воспламенение и (или) способствующие воспламенению других веществ в результате окислительно-восстановительной экзотермической реакции; в) горючие вещества - жидкости, газы, пыли, способные самовозгораться, а также возгораться от источника зажигания и самостоятельно гореть после его удаления; г) взрывчатые вещества - вещества, которые при определенных видах внешнего воздействия способны на очень быстрое самораспространяющееся химическое превращение с выделением тепла и образованием газов;
2) ведутся горные работы, работы по обогащению полезных ископаемых, а также работы в подземных условиях.
Таким образом, Правительству РФ при наличии отдельного федерального закона, установившего перечень опасных производственных объектов, следовало определять пожароопасные производственные объекты на основании Федерального закона "О промышленной безопасности опасных производственных объектов". Но в Положении нет даже ссылки на названный Закон.
4. Анализируя нормы комментируемого Закона, можно с достаточной степенью обоснованности прийти к выводу о том, что практика установления в положениях о лицензировании отдельных видов деятельности содержания соответствующей деятельности в отсутствие отдельного правового акта, регламентирующего настоящую деятельность и установившего ее содержание, противоречит Закону.
Правительство РФ, согласно ч. 1 ст. 115 Конституции РФ, издает постановления "на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ".
В Законе не установлено право Правительства РФ устанавливать содержание деятельности, указанной в п. 1 ст. 17 Закона. Таким образом, в части установления содержания лицензируемых видов деятельности в отсутствие соответствующего правового акта положения о лицензировании конкретных видов деятельности являются принятыми не в соответствии и не на основании Закона, что является нарушением ч. 1 ст. 115 Конституции РФ. При этом следует указать также норму п. 2 ст. 17 Закона, согласно которой "перечень работ и услуг по космической деятельности, ветеринарной деятельности и медицинской деятельности устанавливается положениями о лицензировании указанных видов деятельности". Таким образом, Закон прямо указал те виды лицензируемой деятельности, в отношении которых Правительство РФ вправе устанавливать включаемые в них конкретные работы и услуги. Следовательно, если законодатель считал бы необходимым установить в отношении иных видов лицензируемой деятельности аналогичное правило, то оно было бы также прямо закреплено в Законе. Но такого правила в отношении иных видов деятельности, подлежащих лицензированию, кроме космической и медицинской, не установлено.
5. Чтобы лучше показать важность того, каким образом (законодательно или на подзаконном уровне) определяется перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, лучше всего провести краткий тематический обзор истории лицензирования в России за период с 1990 по 1998 гг.
После принятия Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности" хозяйствующие субъекты приобрели право осуществлять любые виды деятельности во всех сферах и отраслях народного хозяйства, которые не запрещены законом. При этом отдельные виды деятельности предприятия могли осуществлять только на основании специального разрешения (лицензии). Определение перечня видов деятельности и порядка выдачи лицензий отнесено Законом к компетенции Совета Министров РСФСР и советов министров входящих в ее состав республик или уполномоченных ими органов.
Совет Министров РСФСР и Президент РСФСР активно использовали предоставленные полномочия: в относительно короткий срок ими были приняты нормативные акты о порядке лицензирования строительной, биржевой, торговой и других видов деятельности. Кроме того, Правительство РФ своим Постановлением от 27 мая 1993 г. N 492 "О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности" наделило органы исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения полномочиями по лицензированию отдельных видов деятельности согласно прилагаемому Перечню видов деятельности, лицензируемых на территориях краев, областей, автономных образований, городов федерального значения.
Во исполнение указанного Постановления органы исполнительной власти субъектов РФ принимали свои нормативные акты, регулирующие данные правоотношения на подведомственных им территориях, и, как показала практика, не всегда в рамках предоставленных полномочий. Так, некоторые нормативные акты ряда субъектов РФ, вводившие дополнительные перечни видов деятельности, подлежащих лицензированию, по инициативе органов прокуратуры РФ были признаны судами недействительными. Но все же большинство указанных нормативных актов не было опротестовано или оспорено.
В результате такого развития нормотворчества происходило бесконтрольное расширение перечня лицензируемых видов деятельности. С конца 1990 г. и до конца 1992 г. только на федеральном уровне было принято 38 нормативных актов, устанавливающих около 150 видов деятельности, подлежащих лицензированию.
Принятие Конституции РФ 1993 г. должно было принципиально изменить подход государства к правовому регулированию лицензионных отношений. В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Таким образом, поскольку лицензирование, являясь разрешительной деятельностью, по содержанию является ограничением прав и свобод граждан при осуществлении ими предпринимательской и иной экономической деятельности, то после принятия Конституции РФ 1993 г. оно должно было осуществляться только на основании федеральных законов. Указы Президента РФ, постановления Совета Министров РФ, постановления Правительства РФ, правовые акты федеральных органов исполнительной власти и правовые акты субъектов РФ, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, должны были быть признаны недействительными как противоречащие Конституции РФ.
Фактически на дату принятия Конституции РФ на федеральном уровне действовало около 20 законов, устанавливающих перечни и некоторые особенности лицензирования отдельных видов деятельности (например, Законы "О банках и банковской деятельности", "О медицинском страховании в Российской Федерации", "О недрах", "О средствах массовой информации"). Только та деятельность, которая была ими отнесена к лицензируемой, и должна была осуществляться на основании лицензий.
Однако нормативные акты Президента РФ, Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ не только не были отменены, но и активно применялись. Более того, после принятия Конституции РФ перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, расширился в связи с принятием новых подзаконных актов.
Одним из таких ключевых актов являлось Постановление Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. N 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности", которым был утвержден Порядок ведения лицензионной деятельности и Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, с указанием органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности. В Перечень вошло 87 видов деятельности, подлежащих лицензированию, из которых лишь несколько видов было введено ранее на основании законов. Остальные виды деятельности были отнесены к разряду подлежащих лицензированию неправомерно.
Особую значимость имело принятие и вступление в силу ГК РФ. Кодекс установил в ст. 49 следующее правило: "Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо (равно как и индивидуальный предприниматель) может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии)". В соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" изданные до введения в действие части первой ГК РФ нормативные акты Президента РФ, Правительства РФ, Правительства СССР по вопросам, которые согласно части первой ГК РФ могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов. Однако данное положение не распространялось на уже утратившее силу Постановление Правительства РФ N 1418, т.к. гл. 4 ГК РФ, регулирующая вопросы правового положения юридических лиц и содержащая также ст. 49, вступила в силу 8 декабря 1994 г., т.е. до принятия Правительством РФ названного Постановления. Соответственно установление Правительством РФ Перечня из 87 видов деятельности, подлежащих лицензированию, также противоречило ГК РФ. Между тем указанное Постановление действовало вплоть до принятия Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" 1998 г.
Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ в п. 19 совместного Постановления от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указали, что перечень видов деятельности, которыми юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), определяется законом. В связи с этим иные нормативные акты, устанавливающие обязательное лицензирование отдельных видов деятельности, которые изданы после введения в действие ГК РФ (т.е. с 1 января 1995 г.), не применяются, а подзаконные нормативные акты, принятые до его введения и регулирующие указанные правоотношения, подлежат применению до принятия соответствующих законов (хотя, как уже было указано, такие нормативные акты противоречат Конституции РФ).
Президиум ВС РФ в Постановлении от 5 февраля 1997 г. указал, что признание судебными инстанциями права субъекта РФ на введение лицензирования отдельного вида деятельности, не предусмотренного к лицензированию законодательными актами РФ, противоречит действующему законодательству на том основании, что "хотя лицензирование, как деятельность по выдаче специального разрешения на ведение соответствующей деятельности уполномоченными на то органами, может содержать элементы административно-правовых отношений и в силу этого регулироваться как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов РФ, однако определение видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, относится к характеристике правоспособности юридического лица и в силу этого является институтом гражданского права, регулирование которого в соответствии с Конституцией РФ отнесено к исключительной компетенции РФ". Президиум ВС РФ своим Постановлением от 29 апреля 1998 г. на этих же основаниях признал недействительным Закон Хабаровского края от 31 октября 1996 г. "Об основах деятельности по приобретению, переработке, реализации, транспортировке лома и отходов черных, цветных металлов и сплавов на территории Хабаровского края и административной ответственности за правонарушения в этой сфере деятельности", устанавливающий лицензирование отдельных видов деятельности, осуществление которых по федеральному законодательству не требовало получение лицензии. И Судебная коллегия ВС РФ своим Определением от 2 декабря 1997 г. признала незаконность Постановления и.о. губернатора Нижегородской области от 14 июля 1997 г. N 174 "Об упорядочении деятельности по сбору, временному складированию, перемещению отходов (в том числе лома) металлов и их сплавов на территории Нижегородской области", которым вводилось лицензирование этой деятельности, указав, что определение перечня лицензируемых видов деятельности, относящихся к предмету ведения гражданского законодательства, является вопросом исключительно компетенции РФ, а не ее субъектов. Аналогичная позиция была высказана КС РФ в Определении от 13 января 2000 г. N 8-О.
Что же касается нормативных актов органов исполнительной власти, то по отношению к ним у ВС РФ было сформулировано иное мнение. В упомянутом Постановлении от 5 февраля 1997 г. указано, что в соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" Перечень лицензируемых видов деятельности (при отсутствии федерального закона) определяется Постановлением Правительства РФ N 1418. Иными словами, Президиум ВС РФ признал указанное Постановление Правительства не противоречащим Конституции РФ.
6. В условиях российской правовой действительности нередки случаи, когда определенная деятельность отнесена надлежащим образом (т.е. законодательно) к лицензируемым, а соответствующее положение о лицензировании этого вида деятельности Правительством РФ не утверждено. Таким образом, предприниматели и организации не имеют возможности получить лицензию на осуществление лицензируемого вида деятельности. Какого-либо однозначного решения настоящей проблемы, к сожалению, нет. При этом можно привести в качестве показательных примеров следующие судебные акты. В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 25 октября 2001 г. N Ф04/3261-643/А03-2001 указано: "Прокурор Алтайского края обратился в арбитражный суд в порядке ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с иском о ликвидации общества с ограниченной ответственностью "Бийскэнерго" (далее - ООО "Бийскэнерго") как осуществляющего деятельность без лицензии. Требования прокурора основаны ссылкой на ст. 17 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", в соответствии с которой подлежит лицензированию деятельность по производству электрической и тепловой энергии, на ст. ст. 49 и 61 ГК РФ... Постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2000 г. N 326 "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензирование деятельности по поставке (продаже) электрической и тепловой энергии, а также деятельности по получению (покупке) электрической энергии с оптового рынка электрической энергии (мощности) отнесено к компетенции Федеральной энергетической комиссии РФ. В свою очередь полномочия Федеральной энергетической комиссии РФ должны определяться постановлениями Правительства РФ, утверждающими положения о лицензировании конкретных видов деятельности. Из находящихся в деле письма Федеральной энергетической комиссии РФ от 30 октября 2000 г. N АЗ-2493/17 и письма Регионального управления государственного энергетического надзора "Востокгосэнергонадзор" от 7 февраля 2001 г. следует, что соответствующие постановления находятся на рассмотрении в Правительстве РФ и до настоящего времени последним не приняты. При отсутствии документов, устанавливающих порядок лицензирования деятельности на продажу (покупку) электрической и тепловой энергии, ООО "Бийскэнерго" не имело возможности получить лицензию. Арбитражный суд при разрешении спора всесторонне, полно и объективно исследовал доказательства, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, и правомерно отказал в удовлетворении иска". Аналогичный вывод сформулирован ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 29 мая 2000 г. N Ф04/1329-258/А70-2000. Из Постановления ФАС Центрального округа от 13 августа 2001 г. N А36-32/12-01 также следует, что в отсутствие установленного уполномоченным государственным органом порядка лицензирования деятельности, подлежащей лицензированию, предприниматели и организации вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности без лицензии.
7. Требование Закона к лицензиату осуществлять деятельность, на которую им получена лицензия, лично означает, что лицензиат не может передать предоставленное ему государством право осуществлять лицензируемый вид деятельности другому лицу. Все сделки, направленные на передачу лицензии иному лицу, будут являться ничтожными в силу ст. 168 ГК РФ как не соответствующие требованию закона (а именно осуществлять лицензируемый вид деятельности лично).
Обязанность выполнять деятельность, на которую предоставлена лицензия, лично следует из того, что лицензия является специальным правом, т.е. административно-правовым по своему содержанию и порядку предоставления. Лицензия как специальное право является одним из механизмов властного регулирования государством экономических отношений, и свободная передача специального права третьим лицам будет ломать этот механизм государственного регулирования, низводя его значение к нулю.
Вопрос об осуществлении лицензируемого вида деятельности лично лицензиатом получил свое освещение в арбитражной практике. Причем представляется, что арбитражные суды даже слишком жестко и буквально применяют настоящую норму Закона. В частности, ими сформулирован вывод о том, что в отношении лицензиатов - индивидуальных предпринимателей обязанность выполнять деятельность, на осуществление которой предоставлена лицензия, лично означает, что последние не вправе привлекать, в отличие от лицензиатов - юридических лиц, наемных работников в соответствии с трудовым законодательством РФ (Постановление ФАС Центрального округа от 10 апреля 2001 г. N А54-3277/00-С4, см. также комментарий к ст. 9 настоящего Закона).
8. Необходимо отметить, что предоставление лицензии на соответствующий вид деятельности означает по сути, что лицо не может быть ограничено или ему не может быть запрещено осуществлять тот вид деятельности, на который получена лицензия, иначе как путем приостановления действия лицензии или ее аннулирования. Настоящее утверждение следует из того, что поскольку наличие права заниматься лицензируемым видом деятельности подтверждает лицензия, то отсутствие такого права после предоставления лицензии и до истечения срока ее действия - только приостановление лицензирующим органом действия лицензии или ее аннулирование. Настоящая позиция подтверждена ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 11 января 2002 г. N А74-2686/01-К1-Ф02-3351/01-С2.
9. Правительство РФ в Постановлении от 11 февраля 2002 г. N 135 "О лицензировании отдельных видов деятельности" установило следующий порядок легализации действия лицензии, выданной органом исполнительной власти субъекта РФ, на территории иных субъектов Федерации. Лицензиат обязан предварительно уведомить в письменной форме лицензирующий орган соответствующего субъекта РФ о намерении осуществлять лицензируемую деятельность на территории этого субъекта РФ. В этом уведомлении указываются следующие сведения: а) наименование, организационно-правовая форма и место нахождения - для юридического лица; б) фамилия, имя, отчество, место жительства, данные документа, удостоверяющего личность, - для индивидуального предпринимателя; в) лицензируемая деятельность; г) номер, срок действия лицензии и наименование лицензирующего органа, ее выдавшего; д) идентификационный номер налогоплательщика; е) место осуществления лицензируемой деятельности на территории соответствующего субъекта РФ; ж) дата предполагаемого начала осуществления лицензируемой деятельности на территории соответствующего субъекта РФ.
После получения от лицензиата уведомления о намерении осуществлять на территории данного субъекта РФ лицензируемый вид деятельности лицензирующий орган субъекта РФ направляет (вручает) лицензиату расписку в его получении с отметкой о дате приема.