ИЗМЕНЕНИЕ УПК РФ - НЕ ВСЕГДА СРЕДСТВО ЕГО СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ

В. БОЖЬЕВ
В. Божьев, заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор.
Подтверждением обоснованности тезиса, вынесенного в название статьи, является, в частности, Постановление Конституционного Суда РФ N 18-П от 8 декабря 2003 г., признавшее не соответствующей Конституции РФ ч. 4 ст. 237 УПК РФ <*>, незадолго до этого инкорпорированную в Кодекс. К сожалению, это не единственное положение Закона от 4 июля 2003 г., обоснованность которого вызывает сомнения.
--------------------------------
<*> На это решение Конституционного Суда до сих пор не отреагировала Государственная Дума путем признания утратившей силу ч. 4 ст. 237 УПК РФ, хотя в принципе решение КС РФ действует непосредственно и не нуждается в подтверждении другими органами (ч. 2 ст. 79 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации").
Федеральным законом от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ были изменены и дополнены положения ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК. Эти изменения означали введение в ранг доказательств показаний и заключений специалиста. И невдомек инициаторам очередной корректировки УПК, что тем самым они предпринимают попытку решить далеко не второстепенные вопросы. Принятием Закона N 92-ФЗ, по сути дела, не только расширен перечень допустимых в уголовном судопроизводстве доказательств, но и сделан шаг к тому, чтобы торпедировать основу доказательственного права, выраженную в ч. 1 ст. 74 УПК. Странно, что в очередной раз возобладал келейный стиль подготовки даже столь важного законопроекта, не было организовано его открытого и широкого обсуждения юридической общественностью. Вот и получилось, что судьи, прокуроры, органы предварительного следствия и дознания, адвокаты (за исключением представителей московской адвокатуры, инициировавших принятие закона) были поставлены перед совершившимся фактом.
Надо признать, что указанные нововведения вызвали неоднозначную оценку среди юристов: одни выразили откровенно негативную реакцию, другие - недоумение, третьи проявили позитивное отношение. Последние положительным считают сам факт расширения в УПК перечня допустимых доказательств, усматривая в этом преодоление законодателем устоявшегося консерватизма. Некоторые авторы, положительно относящиеся к новеллам, попытались даже выявить процессуальные особенности такого "нового доказательства", как заключение специалиста, усмотрев их в отсутствии нормативно-правовых установок в отношении: а) правового механизма истребования и представления заключения специалиста; б) проведения исследования, предшествующего формированию заключения; в) требований к форме, содержанию и структуре указанного документа <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Быков В. Заключение специалиста // Законность. 2004. N 9. С. 21.
Эти "особенности" <*>, если их так можно условно назвать, действительно имеют место, но они не подтверждают наличие указанного вида доказательств, а ставят его под сомнение, так как такие "признаки" доказательств не соответствуют требованиям их допустимости, установленным ч. 1 ст. 74 УПК.
--------------------------------
<*> С позиций метода исследования представляется сомнительной попытка искать особенности того или другого правового феномена не в том, что ему позитивно присуще, а в том, чего у него нет.
В рассматриваемом случае несоблюдение требований допустимости состоит в том, что, во-первых, вместо сведений о фактах, с помощью которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для дела, предлагается считать доказательством суждение лица, обладающего специальными познаниями, по вопросам, поставленным сторонами. Во-вторых, круг лиц, наделенных полномочиями по собиранию указанных сведений (ст. 80 УПК), не соответствует тому, который дан в основополагающих правилах доказывания (ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 86 УПК). В-третьих, вопреки предусмотренному законом (ч. 1 ст. 74 УПК) правилу о собирании и проверке доказательств только в установленном порядке новые положения (ч. ч. 3 и 4 ст. 80 УПК) выводят действия сторон за рамки этих общих правил.
Заметим, что Пленум Верховного Суда РФ еще в Постановлении N 8 от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
Напомним, что цель деятельности специалиста в уголовном процессе и его процессуальный статус определены ст. 58 УПК РФ, в соответствии с которой он может быть привлечен к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии документов и предметов; применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела; консультирования следователей, судей в целях обеспечения правильной постановки вопросов эксперту; разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Не придумав ничего нового, разработчики решили усовершенствовать ст. ст. 74 и 80 УПК, назвав часть того, что уже предусмотрено законом (ч. 1 ст. 58 УПК), доказательствами - заключением и показанием специалиста (п. 3.1 ч. 2 ст. 74; ч. ч. 3 и 4 ст. 80 УПК).
Недооценка надлежащей научной проработки предложений об изменении и дополнении УПК РФ привела к тому, что на практике сразу же возникли трудности в процессе правоприменения. Дело в том, что в "обновленном" законе (ч. 4 ст. 80 УПК) предмет показаний специалиста сформулирован без учета общего нормативного понятия доказательства (ч. 1 ст. 74); он оторван от обстоятельств, подлежащих установлению (ст. 73 УПК); носит общий и отвлеченный характер.
Частью 3 ст. 80 УПК (в ред. Закона от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ) заключение специалиста определяется как разновидность доказательств, представляющая собою данное в письменном виде его (специалиста) "суждение" по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Тем самым закон признал доказательством суждение человека, которое не обладает и, в отличие от любого другого доказательства, не может (по определению) обладать свойством допустимости. Внесение указанных новшеств, как нетрудно заметить, означает не только игнорирование более общей по своему значению нормы УПК (ч. 1 ст. 74), установившей запрет на использование при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Из содержания ныне действующей ч. 3 ст. 80 УПК даже не усматривается присутствие у "нового доказательства" другого обязательного свойства для всех доказательств - относимости (см. ст. ст. 77, 79, 81, 83, 84 УПК). Иными словами, применительно к заключению специалиста является как бы необязательным наличие связи между содержанием сведений о фактах с обстоятельствами, входящими в предмет доказывания, или иными данными, имеющими значение для расследования дела или его рассмотрения судом. В заключении специалиста нет сведений о фактах, как их понимает наука, закон и судебная практика. Поэтому в принципе исключена их относимость в том понимании, которое вкладывает в понятие доказательства ч. 1 ст. 74 УПК. К тому же, напомним, относимость доказательств - это свойство сведений, полученных при производстве по уголовному делу. Вместо этого закон (в существующем виде) признал доказательством заключение специалиста, полученное за рамками уголовного процесса.
Теперь о допустимости. Во-первых, безусловное свойство допустимости доказательств - их получение по уголовному делу, тогда как заключение специалиста появляется, как было замечено, вне производства по делу. Во-вторых, собирание доказательств (ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 86 УПК РФ) возложено на определенный круг лиц (дознавателя, следователя, прокурора, суд), наделенных властными полномочиями и осуществляющих эту деятельность в порядке, установленном процессуальным законом. А это значит, что доказательства могут быть получены путем проведения следственных и судебных действий, предусмотренных законом, причем эти действия проводятся в порядке, установленном УПК РФ. Ничего подобного в отношении заключения специалиста законом не предусмотрено.
Нетрудно заметить, что, в отступление от общего правила (ч. 1 ст. 86 УПК), суд, органы расследования и прокурор фактически отстранены от принятия решений о собирании "доказательств", предусмотренных ч. 3 ст. 80 УПК. Видимо, инициаторы новеллы исходили из того, что лица, ответственные за ведение дела, в этом не нуждаются, так как имеющихся процессуальных средств для привлечения и использования в сфере уголовного судопроизводства специальных знаний вполне достаточно и без использования тех, которые предусмотрены Федеральным законом N 92-ФЗ.
Авторы, поддерживающие рассматриваемую законодательную новеллу, отмечают, что в заключении специалиста заинтересована сторона защиты. Именно на нее, вопреки публичному началу уголовного судопроизводства, возложены основные полномочия "по собиранию" указанных "доказательств". Нетрудно заметить, что эти нововведения не соответствуют ч. 1 ст. 86 УПК, определяющей субъектов обязанности доказывания.
Примечательно, что столь спонтанные нововведения не сопровождались установлением и инкорпорацией в УПК РФ норм, предусматривающих процессуальный порядок получения указанных доказательств; структуру и содержание самого заключения; полномочия участников процесса, ответственных за ведение производства по делу; права других участников процесса, отнесенных законом к той или другой стороне.
Что же касается такого условия допустимости любого доказательства, как их получение с соблюдением прав человека и гражданина, о котором напомнил Пленум Верховного Суда России, то это обстоятельство разработчики нововведений не вполне учли при формировании ч. ч. 3 и 4 ст. 80 УПК. Да и обеспечивать эти права некому, так как даже суду (если следовать букве закона) отведена вспомогательная (даже техническая) роль в собирании указанных доказательств, а сторона обвинения в лице следователя или прокурора в ходе расследования обязана, согласно закону, не обсуждая и не рассуждая, принять то, что представил, например, защитник. Необходимо также иметь в виду, что применение ч. 4 ст. 271 УПК лишает возможности суд даже проверить наличие оснований к допуску специалиста или отказу в этом, а также к его отводу. Тем самым ущемляются права не только суда, но и других участников уголовного судопроизводства, а заодно блокируется право и обязанность суда в полной мере реализовать предписания, содержащиеся в ст. ст. 61, 69 - 71 УПК.
Представляется, что отмеченные издержки при попытке усовершенствовать некоторые нормы доказательственного права - в определенной мере результат недооценки опыта недавнего прошлого и нежелания вникнуть в смысл развития регламентации процесса доказывания в ходе предыдущей кодификации процессуального законодательства. Кроме того, видимо, имело место игнорирование теоретических работ по доказательственному праву, опубликованных в период предыдущей кодификации уголовно-процессуального законодательства и вскоре после ее завершения.
Основные идеи, волновавшие тогда юридическую общественность, с наибольшей глубиной были отражены в фундаментальной монографии "Теория доказательств в советском уголовном процессе", выдержавшей два издания (1966 - 1968, 1973 гг.). Судя по публикациям последних лет, создается впечатление, что многие юристы, в том числе и допущенные к законопроектной работе, не учли или недостаточно учли положения этой фундаментальной монографии. В противном случае они, скорее всего, избежали бы тех ошибок, теоретическая оценка которым была дана еще три десятилетия тому назад.
В работах по теории доказательств, опубликованных после принятия УПК 1960 г., не случайно много внимания уделялось исследованию понятия доказательства, так как именно оно относится к числу основополагающих, базовых понятий в теории доказательств и доказательственном праве, так как с ним связано решение таких вопросов, как: а) относимость и допустимость доказательств; б) круг и содержание способов их обнаружения, закрепления, проверки и оценки; в) процессуальный режим использования отдельных видов доказательств <*>. Учитывая опыт двух последних кодификаций российского уголовно-процессуального законодательства (1960, 2001 гг.), есть основания также отметить, что нормативно-правовое определение понятия доказательства влияет на установление полномочий участников уголовно-процессуальных отношений, регламентацию проведения процессуальных действий по доказыванию на досудебных этапах уголовного судопроизводства и в суде.
--------------------------------
<*> См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 197.
И если решение вопроса о понятии доказательства - ключ к решению других вопросов теории доказательств, то она (теория доказательств) - база для формирования всего уголовного процесса. Не случайно почти полтораста лет тому назад выдающийся русский юрист В. Спасович писал, что теория доказательств "составляет центральный узел всей системы судопроизводства, душу всего уголовного процесса, начало движущее, образующее..." <*>.
--------------------------------
<*> Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств. М., 2001. С. 4.
Одной из важнейших проблем работ XX века в России по теории доказательств было стремление уяснить сущность доказательства по уголовному делу, понять, "что оно представляет собою - факт или сведение о факте". В связи с этим В. Дорохов подверг обстоятельной критике позицию А. Вышинского, признававшего доказательством не сведения о фактах, а сами факты реальной действительности, перенося тем самым центр тяжести доказывания на оценку уголовно-правового значения вступивших в орбиту уголовного процесса фактов, игнорируя то обстоятельство, что следователь и суд имеют дело не с фактами, а со сведениями (информацией) о фактах, достоверность которых им предстоит проверить, после чего делать выводы о существовании в прошлом соответствующего события и дать ему уголовно-правовую оценку.
Допуская в качестве доказательств факты, любым путем вступившие в орбиту судебного процесса, А. Вышинский игнорировал требования закона о получении фактических данных из установленных законом источников. Более того, он даже утверждал, вопреки закону, что советская доказательственная система будто бы не требует "соблюдения каких бы то ни было формальных условий не только при оценке доказательств, но также и при их отборе и проверке" <*>.
--------------------------------
<*> Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1950. С. 128.
В действительности УПК РСФСР 1923 г. устанавливал порядок проведения следственных действий по собиранию доказательств (ст. ст. 58, 74, 78, 132 - 140, 162 - 168, 175 - 188, 189 - 195 и др.). Наличие же этого порядка означает присутствие условий, которые необходимо соблюдать при оценке доказательств. Другой вопрос, какова была реализация этих норм права, по всем ли делам они применялись на практике. Об этом, кстати, бывшему руководителю прокуратуры страны было хорошо известно; его действия в этом направлении подверглись обстоятельной и жесткой критике.
С учетом высказанных соображений представляются далеко не лучшими вариантами нормативно-правовые определения доказательств как "фактических данных" (ст. 69 УПК РСФСР 1960 г.) или как просто "сведений" (ст. 74 УПК РФ). В наибольшей степени, как мы полагаем, сущности рассматриваемого феномена отвечает формула доказательств как сведений о фактах, которые должны отвечать требованиям их относимости и допустимости. Но, как показала последняя кодификация процессуального законодательства, наиболее восприимчивыми к прошедшим в 60 - 70 гг. XX века дискуссиям по указанным вопросам уголовного процесса оказались разработчики не проекта УПК РФ, а проекта гражданского процессуального кодекса РФ 2002 г. "Доказательствами по делу, - гласит ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, - являются полученные в предусмотренном законом порядке СВЕДЕНИЯ О ФАКТАХ (выделено авт. - В.Б.), на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела".
УПК РФ, считая доказательствами "любые сведения", тем самым заменил слова "фактические данные" термином "сведения", сохранив перед ним слово "любые". Между тем нельзя не признать, что в действительности доказательствами не могут быть любые сведения о фактах (как и любые фактические данные или любые сведения), если к доказательству предъявляются нормативные требования об их относимости и допустимости.
В отраслевом законодательстве и на практике сложилась очередная несуразица: по УПК РФ 2001 г. доказательства - это "любые сведения", а по ГПК РФ 2002 г. доказательства - это "сведения о фактах". Сомневаюсь, что Комитет по законодательству Государственной Думы или кто-то из ее депутатов может внятно разъяснить природу различий между УПК и ГПК в решении однородных вопросов. Во всяком случае, мои попытки выяснить это оказались тщетными.
Не указав на то, какие же "любые сведения" имеются в виду согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ, о чем эти сведения, разработчики последней версии проекта УПК РФ (позже - "мониторинговая группа") в своем Комментарии к УПК РФ разъяснили, что: 1) содержание сведений может быть "любым...", 2) речь "не идет о фактах, т.е. сведениях, достоверность которых уже установлена. Вывод о достоверности или недостоверности сведений может быть сделан после проверки и оценки, как правило, совокупности всех доказательств по уголовному делу; 3) главным является то, кем и как получены эти сведения" <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2-е изд. М.: Юристъ. С. 233.
Кем и как получены сведения, конечно, важно, так как к этому обязывают требования закона о допустимости доказательств. Но не менее важно определить их относимость, что можно решить, лишь зная о содержательной стороне доказательства, против чего упорно возражают авторы Комментария, не отдавая себе отчета в том, как же установить факты, на которых стороны могут обосновать позиции, а суд - строить выводы по делу. Между тем каждому следователю или судье ясно: чтобы установить факты, надо получить и закрепить сведения о них в установленном законом порядке. Не будет в деле сведений о фактах - не будут установлены и сами факты реальной действительности, имевшие место в прошлом.
В заключение хотелось бы заметить, что никакой необходимости в корректировке гл. 10 УПК РФ не было. Без изменения ст. 74 (ч. 2) и ст. 80 УПК стороны имели и имеют возможность проявить при производстве по делу инициативу в привлечении специальных знаний. Особенно широкие возможности в этой части имеет адвокат, независимо от того, на чьей стороне он выступает: в качестве защитника или представителя (потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика). Это его право предусмотрено п. п. 1 - 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре". Защитнику, как известно, предоставлена такая возможность и п. п. 2, 3, 8 ч. 1 ст. 53 УПК, в соответствии с которыми он может получить справки от специалистов. По его ходатайству суд признает их в качестве доказательств и приобщит к материалам дела в качестве иных документов (ст. 84 УПК). Аналогичными правами обладают представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика (п. п. 4, 5 ч. 2 ст. 42; п. п. 2, 4 ч. 4 ст. 44; ст. 45; п. п. 7, 8 ч. 2 ст. 54; 55 УПК). К тому же стороны могут ходатайствовать о допросе специалиста, а если последний (как и свидетель) явился по инициативе сторон, суд не вправе отказать в его допросе (ч. 4 ст. 271 УПК).
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

"КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята всенародным голосованием 12.12.1993)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 04.07.2003 N 92-ФЗ
"О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ И ДОПОЛНЕНИЙ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принят ГД ФС РФ 21.06.2003)
"ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" от 14.11.2002 N 138-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 23.10.2002)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 31.05.2002 N 63-ФЗ
"ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принят ГД ФС РФ 26.04.2002)
"УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" от 18.12.2001 N 174-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.11.2001)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ КОНСТИТУЦИОННЫЙ ЗАКОН от 21.07.1994 N 1-ФКЗ
"О КОНСТИТУЦИОННОМ СУДЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(одобрен СФ ФС РФ 12.07.1994)
"УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РСФСР"
(утв. ВС РСФСР 27.10.1960)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВЦИК от 15.02.1923
"ОБ УТВЕРЖДЕНИИ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА Р.С.Ф.С.Р."
(вместе с "УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫМ КОДЕКСОМ Р.С.Ф.С.Р.")
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 N 18-П
"ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ КОНСТИТУЦИОННОСТИ ПОЛОЖЕНИЙ СТАТЕЙ 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 И 408, А ТАКЖЕ ГЛАВ 35 И 39 УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В СВЯЗИ С ЗАПРОСАМИ СУДОВ ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ И ЖАЛОБАМИ ГРАЖДАН"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8
"О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ПРИМЕНЕНИЯ СУДАМИ КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ПРАВОСУДИЯ"
Законность, 2005, N 8