ОБЫЧАЙ В СОВРЕМЕННОМ ОБОРОТЕ

В.В. РОВНЫЙ
Ровный В.В., заведующий кафедрой гражданского права юридического института Иркутского государственного университета, доктор юридических наук, профессор (Иркутск).
После выхода в свет моей книги, посвященной обычаю <*>, отдельные ее положения хотелось бы уточнить и развить. Я с удовольствием делаю это в рамках настоящей статьи в канун 20-летия кафедры коммерческого права юридического факультета СПбГУ и искренне поздравляю юбиляра, с которым меня связывают давние узы научного сотрудничества.
--------------------------------
<*> См.: Ровный В.В. Обычай в частном праве. Иркутск: Иркутский университет, 2004.
Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай - одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и "изнутри" повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства <1>. Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому "юридическое воззрение прокладывало себе дорогу" именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой <2>, однако немало современных явлений преимущественно в сфере частного (гражданского) права имеют "обычное происхождение" <3>. В советский период правовые обычаи были малочисленны, а их примеры - единичны <4>, в условиях рынка и усиления в механизме правового регулирования диспозитивных начал их значимость заметно возросла. Исходя из ст. 5 ГК РФ можно вообще предположить прямую связь между ростом их роли и той специальной частью предмета гражданского права, которую составляют предпринимательские отношения (деловой оборот). Неудивительно, что сдержанному решению вопроса о формах права в советский период современная доктрина противопоставила прямо противоположный подход: из тезиса о разнообразии проявлений предпринимательской деятельности иногда делают вывод о многообразии опосредствующих ее форм права, подчеркивая наряду с нормативным регулированием (регулированием нормативно-правовыми актами) большую роль ненормативных источников, куда относят обычаи делового оборота, судебную практику и прецедент, правовую доктрину, источники ненормативного регулирования, опосредствующие договорные, корпоративные и иные отношения, другие источники <5>. И хотя многообразие форм предпринимательства несомненно, бесспорно и то, что конкретный правопорядок признает не все известные формы правообразования, поэтому упоминание о прецеденте в романо-германской правовой семье и праве РФ возможно не благодаря неисчерпаемости проявлений предпринимательства, а из-за частого его интернационализма. К тому же из самого названия "нормативно-правовой акт" не следует, что только этот источник содержит нормы права, тогда как все остальные формулируют "ненормативные правила". Более того, само сочетание "ненормативный источник права" внутренне противоречиво: всякий источник права (в том числе правовой обычай и прецедент, если они признаны конкретным государством как источники) содержит норму - правило, рассчитанное на многократное повторение и обращенное к неопределенному кругу лиц. Роль и значение правовых обычаев за рамками частного права невелики: принципиальная неадекватность данной формы подчеркивается применительно к современному регулированию государственно-правовых отношений <6>, о регулирующей силе обычая в уголовном праве не приходится говорить вообще.
--------------------------------
<1> В Риме mores maiorum - хранимые понтификами заветы предков, устойчивые древние формы правового общения, сложившиеся в доцивильный период и имевшие в отношении Jus civile скорее консервативное значение; consuetudo - правовой обычай, форма Jus civile и источник его обновления, mos regionis - связанный с процессом правоприменения в провинциях местный обычай. В Германии оппозицией обычаю как источнику права (Gewohnheitsreht) являются не признаваемые таковыми обычаи оборота (Verkehrssitte) (ст. ст. 157, 242 BGB). Во Франции в рамках usage (более употребимого перед coutume) usage de droit, usage imperatif (обычаи, являющиеся нормами права) противопоставляются usage de fait, usage conventionnel (обычаям, таковыми не являющимся), при этом одни авторы считают правовыми обычаи, противоречащие императивным нормам, другие - также и иные обычаи. Обязательность обычая в Англии связывается с торговыми обычаями, местные же обычаи обязательны, только если являются старинными - возникли до 1189 г. (подробнее см.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 78, 79, 81; Нарышкина Р.Л. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 45; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 27 - 29; Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли // Гражданское право. Избранные труды. М., 2000. С. 66; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 222 - 223, 262 - 263, 265).
<2> См.: Дернбург Г. Пандекты. М., 1906. Т. 1. С. 66; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 117 - 121; Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 2000. С. 16; Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 1997. Ч. 1. С. 47; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 36 - 37.
Статья Сарбаш С.В. "Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств" включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2003 (издание 2-е, исправленное). <3> См.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. С. 20 - 24, 36 - 37; Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999. С. 61 - 65; Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 1998. С. 5; Сидорченко В.Ф. Общая авария. СПб., 1999. С. 53, 54.
<4> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 43; Он же. Советское гражданское право. М., 1967. С. 53.
<5> См.: Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: Системные аспекты. СПб., 2002. С. 188 - 189, 217 - 234.
<6> См.: Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. N 1. С. 37 - 38.
В романо-германской правовой семье правовой обычай может быть "в дополнение к закону" (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона), "против закона" (если существует наряду с законом и, находясь в диссонансе с ним, формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона) и "кроме закона" (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования) <1>. В условиях отсутствия единого мнения о признаках правовых обычаев <2> ключевым все же считают государственное санкционирование, превращающее однообразное и устойчивое правило в норму права, которое обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю. При этом предмет санкции - не сам обычай, а возможность его использования. Правовое значение обычая полностью зависит от судьбы закона (обычай обязателен, пока не отменен закон, санкционирующий его использование) <3>. Государственное санкционирование в зависимости от объема может быть единичным и рамочным: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения (см. п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК РФ), во втором - применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации, при этом рамочная санкция может охватывать разный круг обычаев и ситуаций. Так, п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ <4> (далее - КТМ РФ) санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения <5>, а ст. 5 ГК РФ - применение всякого обычая делового оборота вообще. При специальном санкционировании и "штучном" подходе к признанию обычая нормой права обычай находится под пристальным вниманием и контролем государства, при рамочном - нормой права могут стать не самые рациональные правила исключительно в силу соответствующей их групповой принадлежности. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая <6>, а некоторые и вовсе ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование: замечая, что правило обычая в первом случае становится законодательной нормой, а во втором поглощается прецедентом, они предлагают определить применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а наоборот - через закрепление случаев невозможных <7>.
--------------------------------
<1> См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 94 - 95; Нарышкина Р.Л. Указ. соч. С. 40 - 41; Мартьянова Т.С., Коваль Г.О. Обычай как источник французского частного права // Кодекс-info. 1999. N 8. С. 15 - 16.
<2> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 68 - 70; Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 33 - 34; Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 1. С. 45 - 47; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 37 - 38; Он же. Общая теория права: В 2 т. М., 1995. Т. 2. С. 63 - 69, 74; Петражицкий Л.И. Теория права и государства. СПб., 2000. С. 437, 439, 440 - 442; Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 101, 102 - 103; Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права / Отв. ред. С.А. Сосна. (Серия "Гос-во и право в развив. странах".) М., 1985. Вып. 7. С. 48 - 49, 54; Мартьянова Т.С., Коваль Г.О. Указ. соч. С. 13.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). <3> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 49, 50.
<4> Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ // РГ. 1999. 1 - 5 мая (с послед. изм.).
<5> В отличие от ст. 251 КТМ СССР 1968 г. (см.: ВВС СССР. 1968. N 39. Ст. 361), которая предоставляла возможность руководствоваться международными обычаями торгового мореплавания только при неполноте закона, аналогичная норма п. 2 ст. 285 КТМ РФ позволяет применять Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания "в случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях неполноты подлежащего применению закона". Таким образом, сегодня Йорк-Антверпенские правила и международные обычаи торгового мореплавания применяются при неполноте подлежащего применению закона, т.е. после всех и всяких норм гл. XVI КТМ РФ и в случае недостатка таковых (обычай "в дополнение к закону"), а также если соглашение признает их предпочтительными перед правилами КТМ РФ. А поскольку такое соглашение может касаться только диспозитивных, но не императивных норм закона (см. п. 4 ст. 421 ГК РФ), указанные правила и обычаи могут применяться наряду с императивными нормами гл. XVI КТМ РФ (согласно п. 1 ст. 285 КТМ РФ они содержатся в п. 1 ст. 284 и ст. ст. 305 - 309) и взамен диспозитивных норм данной главы. Поэтому правило п. 2 ст. 285 КТМ РФ, дополнительно санкционируя применение международных морских обычаев по вопросам общей аварии, также обеспечивает заинтересованным лицам возможность выбора применимого права.
<6> См.: Коток В.Ф. О предмете и источниках конституционного права социалистических стран // Конституционное право социалистических стран. М., 1963. С. 99; Зыкин И.С. Указ. соч. С. 14, 32, 34; Белых В.С., Кривошеев И.В. Страховое право. М., 2001. С. 35; Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 10, 16 - 17; Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2005. С. 128.
<7> См.: Поротиков А.И. Обычай в гражданском праве РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8, 19 - 20, 22.
Обычаи, применение которых не санкционировано государством, не являются источником права и не обладают юридической нормативностью, тем не менее могут использоваться в процессе правового регулирования, в котором известны как обыкновения. При дифференциации правовых обычаев и обыкновений при общем едином подходе есть и различия <*>. Применение обыкновений - процедура юридизации неправовых обычаев, ограниченная договорной сферой и случаями, когда в праве образуется пробел и не работает ни один из правовых регуляторов (нормативно-правовой акт, договор, правовой обычай). Правило обыкновения опирается на обычную сложившуюся в обороте практику взаимоотношений "средних и абстрактных контрагентов" (а не на особенности взаимоотношений участников конкретного договора, в противном случае сотрется грань между обыкновением и заведенным порядком - близкими, но не тождественными явлениями) <**>. Поскольку такая практика неофициальна, обыкновения используются только как способ установления отсутствующих в договоре сведений, как индикатор типичных взаимоотношений большинства контрагентов. Применимость обыкновения зависит от его восприятия участниками конкретного договора (а от этого и правоприменителем), а раз так, то обыкновение должно быть известно контрагентам. Только при условии прямого или косвенного его восприятия (договор отсылает к обыкновению, по существу делая его условием договора, либо подразумевает или, по крайней мере, не исключает возможность его использования) соответствующее правило приобретает индивидуальное правовое значение и обязательность. В законодательстве РФ категория "обыкновение" не расшифровывается и не упоминается, скрываясь в ст. 309 ГК РФ под собирательным понятием "иных обычно предъявляемых требований". Напротив, п. 2 ст. 1-205 UCC <***> определяет торговое обыкновение как любую практику или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой. А поскольку соглашение - это фактически совершенная сделка, наличие которой вытекает из заявлений сторон или иных обстоятельств, в т.ч. торговых обыкновений (см. п. 3 ст. 1-201 UCC), торговое обыкновение - явление, неразрывно связанное с соглашением сторон.
--------------------------------
<*> См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 69 - 70; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 34 - 35; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 37 - 38; Вильнянский С.И. Обычаи и правила социалистического общежития // Учен. зап. Харьков. юрид. ин-та. Вып. 5. Харьков, 1954. С. 15; Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 67; Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 53 - 54; Зыкин И.С. Указ. соч. С. 14 - 18, 35, 51, 60, 77 - 78; Кулагин М.И. Предпринимательство и право: Опыт Запада // Избранные труды. М., 1997. С. 211; Белкин А.А. Указ. соч. С. 38 - 39; Попов В.В. Обыкновения правоприменительной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000; Зумбулидзе Р-М.З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 7, 19; Поротиков А.И. Обычай в гражданском праве РФ. С. 18; Белых В.С. Указ. соч. С. 129 - 131.
<**> Иначе считают: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 37 - 38; Кулагин М.И. Указ. соч. С. 211; Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: Правовое регулирование внутрифирменной деятельности. М., 1995. С. 101.
<***> Единообразный торговый кодекс США (Uniform Commercial Code).
И правовой обычай, и обыкновение - правила, созданные самой жизнью: публичные органы могут лишь придавать официальный характер некоторым обычным правилам, в частности, посредством их обработки (обобщения и документирования в целях унификации), санкционирования и тем самым перевода из разряда обычных регуляторов в разряд правовых обычаев, наконец, учета и использования при разработке правил национальных нормативно-правовых актов и международных нормативных договоров. Противопоставление правовых обычаев и обыкновений не абсолютно, известно даже усиление этой пары третьим компонентом - неправовыми обычаями, которые в то же время противопоставляются обыкновениям. Так, указывают, что правовой (санкционированный) обычай в отличие от обыкновения имеет обязательную юридическую силу и является источником национального и международного публичного права, но в рамках третьей правовой системы (транснационального коммерческого права, современного lex mercatoria) обычай международной торговли объединяет все сложившиеся и устоявшиеся правила, которые в зависимости от их значимости и уровня применения могут быть собственно обычаями (наиболее значимые правила общего характера, применяемые к любым внешнеэкономическим сделкам), обыкновениями (правила, применяемые в отдельных сферах международного сотрудничества, в торговле определенными товарами), а также заведенным порядком (обычные правила, сложившиеся между конкретными лицами в определенной сфере международного бизнеса). Особенность всех этих правил в том, что они не являются правовыми нормами, поэтому при необходимости подчеркнуть юридическую обязательность правила говорят о правовом обычае <1>. Не случайно в международных актах за упоминаниями об обычаях нередко фактически скрываются обыкновения в том смысле этого термина, как он понимается в российском праве. "1) Стороны, - сказано в ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. <2>, - связаны любым обычаем, относительно которого они договорились... 2) При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли". Первое правило воспроизведено дословно, второе - в измененном виде в ст. 1.8 Принципов УНИДРУА <3>, природу, статус и зависимость применения которых от наличия волеизъявления сторон трактуют по-разному <4>. К тому же одно и то же правило в одном государстве может быть обычаем, в другом - обыкновением, а иногда выбор между обычаем и обыкновением и вовсе лишен смысла. Так, подготовленный МТП "Инкотермс" <5> можно признать за сборник обыкновений потому, что его ст. 22 предусматривает: "Коммерсанты, желающие использовать настоящие правила, должны предусматривать, что их договоры будут регулироваться положениями Инкотермс 1990 г.". Президиумом ВАС РФ эта позиция была подтверждена и в отношении судов <6>. И все же зависимость применения Инкотермс от отсылки к нему договора нередко игнорируется, а в отдельных случаях он и вовсе возведен в ранг закона, кроме того, если договор содержит отсылку к этим правилам, они становятся условиями договора и уже нет надобности выяснять вопрос их соответствия обычаям и обыкновениям <7>. Известны также случаи, когда обычай (например, торговый обычай в английском праве) не носит нормативного характера и понимается с точки зрения подразумеваемых условий договора, т.е. более соответствует понятию обыкновения. Это же, видимо, справедливо и в отношении обычаев оборота, предусмотренных §§ 157 и 242 BGB и противопоставляемых обычаю как источнику права <8>.
--------------------------------
<1> См.: Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2001. С. 72 - 74, 383 - 384. Подробнее о транснациональном праве см.: Бахин С.В. Субправо. СПб., 2002. С. 83.
<2> Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. Вена // СПС "Гарант".
<3> Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). Документ разработан Международным институтом унификации частного права в 1994 г. // СПС "Гарант".
<4> Подробнее о данной - субправовой - форме единообразного регулирования международных экономических отношений см.: Бахин С.В. Указ. соч. С. 65 - 83.
<5> Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс" (публикация Международной торговой палаты N 460 ред. 1990 г. В 2000 г. принята новая редакция документа - "Инкотермс-2000") // СПС "Гарант".
<6> См. п. 11 Обзора практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г. (Инф. письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10) // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3. С. 97 - 98.
<7> См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 104 - 110; Бахин С.В. Указ. соч. С. 93 - 96.
<8> См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 22; Нарышкина Р.Л. Указ. соч. С. 45. Отсутствие четкой градации между обычаем и обыкновением и взаимозаменяемость этих терминов характерны и для права ряда других стран (см.: Супатаев М.А. Указ. соч. С. 47).
Обычай делового оборота (или торговый обычай - см. п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже") <1> - вид гражданско-правового обычая (см. ст. 5 ГК РФ). Первые упоминания о торговых обычаях без какой-либо их расшифровки появились в Основах гражданского законодательства СССР и республик от 31 мая 1991 г. (см. п. 2 ст. 59, п. п. 2, 3 ст. 63, ст. 64, п. 2 ст. 75) <2>. В п. 1 ст. 5 ГК РФ торговый обычай получил легальное определение, а его применимость - рамочное санкционирование, поэтому применение конкретного торгового обычая не связано с необходимостью отсылки к нему закона. Тем не менее в законодательстве можно встретить особые о них упоминания. В одних случаях последние существуют для обеспечения стройности и ясности правового регулирования, акцентирования внимания на специфике праворегулируемой сферы (см. ст. 309, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 513, ст. 848, п. 3 ст. 863, п. 3 ст. 867, п. 2 ст. 874 ГК РФ, а также п. 2 ст. 129 и п. 1 ст. 138 КТМ РФ), в других - в целях обеспечения влияния торгового обычая на диспозитивные нормы закона (см. ст. 311, п. 2 ст. 314, ст. ст. 315, 316, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 1 ст. 863 ГК РФ) <3>. Основная - регулятивная - функция торгового обычая (см. ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ) ограничена деловой (предпринимательской) сферой и сферой оборота (договорными отношениями). Поэтому торговые обычаи не могут применяться между коммерсантами в общегражданской сфере (например, деликтной), использоваться при регулировании общегражданских отношений по аналогии ввиду отсутствия в механизме гражданско-правового регулирования аналогии обычая, к тому же специально-гражданский характер торговых обычаев препятствует их использованию для раскрытия общих начал и смысла гражданского законодательства, т.е. для целей аналогии права (см. п. 2 ст. 6 ГК РФ). Наконец, не охватываются ст. 5 ГК РФ и не покрываются рамочным санкционированием обычаи, хотя и существующие в деловой сфере, но не относящиеся к обороту (например, корпоративные обычаи) <4>. Кроме регулятивной торговый обычай выполняет информационную функцию - используется для определения содержания существующего договора (см. ч. 2 ст. 431 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже" // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.
<2> Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
<3> Подробнее об этом ниже.
<4> См.: Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 99 - 101.
В советской доктрине под торговым обычаем понималось правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений <*>. Статья 5 ГК РФ признает под ним сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательства правило, не предусмотренное законодательством, независимо от его фиксации в каком-либо документе, которое не должно противоречить обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора. Высшие судебные инстанции, дополняя это, определяют торговый обычай как правило, не предусмотренное не только законодательством, но и договором <**>. Как видно, одни признаки торгового обычая сформулированы при помощи оценочных категорий (правило должно быть сложившимся и широко применимым), другие, напротив, вполне определенны (применимость в какой-либо области предпринимательства, легальная непредусмотренность, неформализованность, подчинение обязательным правилам законодательства и условиям договора). Разумеется, при признании правила торговым обычаем наибольшую сложность представляют оценочные признаки. Так, выяснение за тем или иным правилом сложившегося характера и широкой применимости сопряжено с установлением совокупности разных обстоятельств, в их числе: примерное время его возникновения, стабильность (устойчивость) существования, однообразность и возможная динамика содержания, степень известности в деловых кругах, распространенность (степень признания), частота применения (постоянство соблюдения, многократность, систематизм), исключительность (отсутствие альтернатив и конкуренции со стороны других обычных правил). Следует учитывать и внутренние связи между этими обстоятельствами. К примеру, стабильное однообразие применяемого правила "снижает" требование многократности, и наоборот, чем с большими изменениями оно повторяется, тем требуется больше случаев, чтобы убедиться в истинном смысле обычая и в его соответствии общественному сознанию <***>.
--------------------------------
<*> См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 13.
<**> См.: п. 4 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 о некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации // РГ. 1996. 13 авг.
<***> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 38.
Торговые обычаи, применяемые в предпринимательстве, не находятся в жесткой зависимости от территориального признака и могут быть интернациональными и внутренними (национальными и местными). Различное территориальное проявление торговых обычаев не следует понимать механически и абсолютно. Во-первых, интернациональный характер обычая - не есть простое фактическое совпадение внутренних (национальных) обычаев: для признания обычая интернациональным необходимы наличие устойчивой однообразной международной практики и санкционирование государствами соответствующего правила без изменений <1>. Это же верно и в отношении национальных обычаев, которые не являются простым совпадением местных обычаев. Во-вторых, национальный характер торгового обычая не означает его безусловного общегосударственного признания, а интернационализм торгового обычая не следует понимать как его признание всем населением планеты. Население той или иной территории, скорее всего, наоборот, не знает о существовании торгового обычая ввиду его специфического назначения обслуживать потребности той или иной торговой сферы, поэтому речь идет лишь о социальном слое предпринимателей (и даже определенной их части, ибо хлеботорговца мало интересуют обычаи книжной торговли) <2>. Отсюда торговые обычаи как явление, в большей степени ориентированное на экономику, можно подразделить также на межотраслевые, отраслевые и подотраслевые. Поскольку предпринимательство - социально-экономическое явление, имманентно свободное и открытое, во многих его сферах широко известны интернациональные обычаи. Так, типичные для германского и французского права требования честности и добросовестности (лояльности) участников договорного процесса в отношении контрагента и серьезности их намерений при заключении договора, предусматривающие взаимную ответственность за вину при переговорах (culpa in contrahendo), основываются не столько на позитивном праве, сколько на результатах развития права судебной практикой и доктриной, а потому являются нормами обычного права <3>. Отсюда - известная попытка противопоставления обычаев (которым якобы присуща социальная, экономическая, территориальная и т.п. замкнутость, а значит локальность) открытым (трансцендентальным) традициям <4> - едва ли имеет практический смысл и уж точно не соответствует ст. 5 ГК РФ. Многие изначально национальные обычаи позднее стали интернациональными, а те, в свою очередь, привели к формированию международно-правовых институтов, нашедших отражение в конвенциях. Те же древние морские обычаи борьбы с опасностями (например, жертвовать меньшей частью имущества во имя сохранения большей его части), восходящие к Финикийскому и Родосскому морскому праву, в условиях противостояния варварским обычаям "берегового права" послужили толчком к развитию национальных и международно-правовых институтов аварии, спасания на море и подъема затонувшего имущества <5>. Российская Федерация 17 декабря 1998 г. ратифицировала Международную конвенцию о спасании 1989 г. <6>.
--------------------------------
<1> См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 84.
<2> См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 32; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 44.
<3> См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 46 - 57.
<4> См.: Гранат Н.Л. Понятие источников права и их виды // Юрист. 1998. N 9. С. 6.
<5> См.: Сидорченко В.Ф. Указ. соч. С. 4 - 60.
<6> См.: СЗ РФ. 1998. N 51. Ст. 6268.
Легальная непредусмотренность торгового обычая не означает, что законодательство вообще не должно содержать упоминаний об обычае (в конце концов, ссылка закона на обычай санкционирует его применение). Все дело в том, чтобы в тексте нормативно-правового акта не была сформулирована сущность обычая, в противном случае норма права попросту поменяет свой статус и вместо обычного правила станет правилом нормативно-правового акта. Такая трансформация не исключена в отношении наиболее прогрессивных и стабильных правовых обычаев. В принципе не исключен и обратный процесс, когда отмененное правило нормативно-правового акта в силу его устоявшегося характера и популярности продолжает использоваться как обычай. При условии государственного санкционирования последний станет правовым (перейдет из одной категории источников права в другую), в остальных же случаях - может использоваться как обыкновение. Так, солидный стаж известных Положений о поставках <*>, регулировавших одноименные планово-договорные отношения и отмененных с 1 марта 1996 г., многолетний опыт работы с ними и сформировавшаяся практика благоприятствуют использованию в рамках конкретных договоров отдельных правил данных актов как обыкновений, по крайней мере, если это не противоречит условиям рынка и действующему законодательству РФ, а также соответствует действительным намерениям сторон. Примечательно, что насчет судьбы Положений о поставках ВАС РФ принял следующее решение: использование правил этих актов возможно, если они не противоречат императивным нормам ГК РФ и в договоре есть ссылка на пункт Положений либо из текста договора очевидно намерение сторон его применять, при этом соответствующие правила признаются согласованными условиями обязательства <**>. С этим можно согласиться лишь наполовину: если прямая ссылка в договоре на правила Положений и в самом деле позволяет считать данные правила согласованными условиями договора (а заодно избавляет от решения вопроса об их принадлежности к обычаям или обыкновениям), то применение правил на основании одного лишь намерения сторон в условиях отсутствия прямой отсылки к ним договора - это уже не согласованное условие обязательства, а обыкновение. Отсюда в первом случае применяться будет правило отмененного акта, ставшее условием договора, во втором - обыкновение.
--------------------------------
<*> Положение о поставках продукции производственно-технического назначения. Положение о поставках товаров народного потребления. Утверждены Постановлением Совета министров СССР от 25 июля 1988 г. // СП СССР. Отд. 1. 1988. N 24 - 25. Ст. 70.
<**> См.: п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 о некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
В римском праве обычное (неписаное) право (jus non scriptum) противопоставлялось писаному (jus scriptum), которое составляли законы и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции <*>. Между тем присущая современному торговому обычаю неформализованность вовсе не означает, что отсутствие письменной фиксации - его имманентная черта. Неформализованность означает непринципиальность документирования торгового обычая, так как это не является критерием признания его источником права, условием существования и применимости. Торговые обычаи могут быть формально закреплены, но это не меняет их статуса обычного правила и не переводит в разряд правил нормативно-правовых актов. Так, примерные условия договора (см. ст. 427 ГК РФ), специально разрабатываемые для некоторых договоров и публикуемые в печати в виде примерного, типового договора или иного документа, могут регулировать конкретные договорные отношения в качестве торговых обычаев при двух условиях: если они отвечают требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ и договор не содержит отсылки к ним. И это понятно. Во-первых, само по себе существование примерных условий не наделяет их статусом торгового обычая: они попросту могут не обладать всеми необходимыми для этого признаками (например, не завоевать широкой популярности из-за новизны). Из этого же, кстати, исходит и судебная практика: сама по себе ссылка на положение типового контракта - не есть бесспорное доказательство существования обычая, данный аргумент требует анализа с учетом всей совокупности обстоятельств дела <**>. Во-вторых, указание на то, что договор не должен содержать отсылки к примерным условиям, принимая во внимание специальное назначение правила п. 2 ст. 427 ГК РФ, призвано отдать предпочтение согласованным условиям договора, приобретающим для сторон обязательное значение, а этот факт снимает вопрос о принадлежности примерных условий к торговым обычаям.
--------------------------------
<*> См.: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. С. 14.
<**> См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 80 - 81; Белых В.С. Указ. соч. С. 127.
Неформализованность торгового обычая, тесно связанная с его динамичностью (пластичностью), порождает неопределенность (недостаточную определенность) его содержания, а иногда и самого существования <1>, проблемы разрозненности и несогласованности обычаев, трудности их установления и доказывания. Все это влияет на процессуальный статус данной формы права: наличие обычая и (или) его содержание (а равно отсутствие обычая) доказывается заинтересованной стороной, а окончательное решение в этом вопросе - прерогатива судебных инстанций. Между тем признание источником права иных (кроме нормативных актов) явлений небезопасно: отсутствие в источнике формализованности напрямую связано с субъективными наклонностями и мировоззрением отдельного судьи, чревато произволом правоприменителей и разногласиями при установлении содержания применимого права <2>. Формализация (унификация) обычаев, во всяком случае способствующая достижению определенности их содержания, может протекать в виде неофициальной унификации, официальной легализации государственным нормотворческим органом, а также международной конвенционализации. Данный процесс обеспечивают разные организации: международные межправительственные (УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ), региональные (ЕЭК ООН), а также неправительственные (МТП), известны также успешные национальные унификации обычаев (Чехословацкий кодекс международной торговли 1964 г., Югославские Общие торговые обычаи 1954 г. и др.). Всякий процесс формализации обычаев "разрушителен" для обычного права. Так, обычай, подвергнутый неофициальной унификации, - обычай sui generis, подведенный под некий общий знаменатель (а потому соответствующий большинству и не соответствующий меньшинству). В свою очередь, процессы официальной легализации обычая государственным нормотворческим органом (внутригосударственной легализации) и международной конвенционализации и вовсе трансформируют норму обычного права в правило нормативно-правового акта или международного договора. В литературе обращают внимание на это - "губительное" - влияние процесса унификации на обычное право. Так, исследователи французских обычаев отмечают, что отредактированные властью кутюмы <3> перестали быть обычаями в буквальном смысле и не приобрели силы законодательного акта (заинтересованная сторона вправе доказывать, что вместо документированного обычая, вышедшего из употребления, применяется другой - нигде не записанный и противоположного содержания) <4>. В другом случае исходя из того, что нормы обычного права (с единственной адекватной для них вербальной или вербально-символической формой) в ходе письменной фиксации часто подвергаются переработке или обработке, обычаям противопоставляют своды единообразных правил, представляющие собой основанные на обычном материале и соответствующим образом отредактированные и дополненные публикации авторитетных неправительственных и негосударственных организаций, а также корпоративные нормы (унифицированные правила), представляющие собой конвенциональные (договорные) нормы <5>. Отмечают также, что, хотя иностранная доктрина часто признает типовые договоры, своды единообразных правил и другие подобные документы кодификациями обычаев и обыкновений, положения этих документов - не есть бесспорное доказательство наличия обычного правила, а их значимость зависит от того, насколько верно они отражают последние <6>.
--------------------------------
<1> См.: Вильнянский С.И. Указ. соч. С. 7; Зыкин И.С. Указ. соч. С. 12. Впрочем, это разделяется не всеми (см.: Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи. М., 1958. С. 6).
<2> См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 36; Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. Т. 1. С. 60.
<3> Французское право накануне революции было разделено на право кутюмов (германское, обычное), действовавшее на территории Северной Франции, и писаное право юга Франции, основанное на римском праве. Было подсчитано, что во Франции действовало не менее 60 общих кутюмов (coutumes generales), частично повторявших друг друга, на территории сразу нескольких провинций и 300 - чисто местного значения (coutumes locales). С победой Великой Французской революции в 1789 г., разрушившей старый социальный порядок, возникла необходимость создания единообразного гражданского права. Вследствие этого Национальное учредительное собрание Франции (Assemblee national constituante) провозгласило, что "будет разработан Свод гражданских законов, единый для всего королевства".
<4> См.: Мартьянова Т.С., Коваль Г. Указ. соч. С. 13.
<5> См.: Зумбулидзе Р-М.З. Обычай как источник международного частного права // Современные проблемы юриспруденции / Отв. ред. А.В. Цихоцкий. Новосибирск, 1999. Вып. 1. С. 72; Алимжан К.А. Обычай как источник права в правовой системе Республики Казахстан // ; Поротиков А.И. Указ. соч. С. 7 - 8, 14 - 15.
<6> См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 80 - 81, 103 - 104.
Согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ торговый обычай неприменим, если он противоречит обязательным для сторон положениям законодательства или договору, из чего следует его подчиненное относительно указанных регуляторов положение. Императивная норма (см. п. 1 ст. 422 ГК РФ), как наиболее жесткая, имеет безусловное преимущество над всеми прочими регуляторами (в том числе над всяким договором и торговым обычаем), а поскольку императивные нормы для сторон обязательны всегда (п. 1 ст. 422 ГК РФ), торговый обычай, противоречащий таким нормам, не применяется (см. п. 2 ст. 5 ГК РФ). Диспозитивные нормы не являются для сторон обязательными и могут быть изменены (исключены) договором (см. абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ). Правило диспозитивной нормы становится обычным условием договора в случае его восприятия сторонами или существенным условием договора, если оно принимается ими в измененном виде (см. п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК РФ). Как бы там ни было, речь во всяком случае идет об условии договора, имеющем обязательное для сторон значение, а значит, способном блокировать применение противоречащих ему торговых обычаев (см. п. 2 ст. 5 ГК РФ) <*>. Применение торгового обычая в каждом конкретном случае возможно в части, не охваченной нормативным или договорным регулированием, при этом оно не обусловлено наличием отсылки ни закона (в силу рамочного санкционирования применения всякого торгового обычая вообще), ни договора (так как речь идет об источнике права). Если соответствующий требованиям законодательства договор воспринимает существующий торговый обычай, правила последнего становятся обычными и обязательными для сторон условиями договора, которые в иерархии регуляторов общественных отношений занимают более высокое положение, чем торговый обычай (см. п. 5 ст. 421 ГК РФ). Если соответствующий требованиям законодательства договор регулирует отношения сторон иначе, чем торговый обычай (посредством установления собственного правила или восприятия диспозитивной нормы закона), принимаются во внимание данные условия договора, обязательность которых для сторон блокирует действие противоречащего им торгового обычая (см. п. 2 ст. 5 ГК РФ). Наконец, если соответствующий требованиям законодательства договор сам не регулирует отношения сторон и одновременно исключает действие существующего по данному поводу торгового обычая (теоретически можно допустить и такое), налицо заведомое создание сторонами пробела, попытаться устранить который можно только при помощи ст. 6 ГК РФ. Таким образом, всякий торговый обычай - норма диспозитивная, поскольку может быть изменена (отменена) законодательством или договором. Формальный приоритет законодательства и договора над торговым обычаем закреплен в ряде правил закона. Так, согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ "обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются". Согласно ст. 421 ГК РФ свобода определения условий договора ограничена только императивными нормами закона и иных правовых актов, ее не могут ограничивать диспозитивные нормы законодательства и уж тем более обычай (см. п. 4), который приходит на помощь договору, только если соответствующее условие не определено сторонами и диспозитивной нормой (см. п. 5). Наконец, в силу ст. 309 ГК РФ "обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов" и только "при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями".
--------------------------------
<*> Обязательные правила, о которых говорится в п. 1 ст. 422 ГК РФ, нетождественны обязательным положениям, о которых идет речь в п. 2 ст. 5 ГК РФ: эти статьи выполняют разные функции. Статья 5 ГК РФ определяет, что такое обычай делового оборота (п. 1) и каково его соотношение с законодательством и договором (п. 2), кроме того, в п. 2 ст. 5 ГК РФ говорится об обязательных положениях законодательства, а также условиях договора, при этом если положения императивных норм и условия договора обязательны всегда (безусловно), то положения диспозитивных норм обязательны под условием (если они восприняты договором). Напротив, ст. 422 ГК РФ посвящена взаимоотношениям между договором и императивными нормами закона, которым должен соответствовать всякий договор.
Приоритет императивных правил законодательства и условий договора над торговыми обычаями никогда не вызывал сомнений, этого, однако, нельзя утверждать в отношении правил диспозитивных. Если до принятия ГК РФ отдельные авторы ратовали за безусловный примат торгового обычая над диспозитивной нормой закона, то теперь они указывают на то, что правило п. 5 ст. 421 ГК РФ испытывает ограничения <1>. И это на самом деле так. В иерархии регуляторов гражданско-правовых отношений свободу договора ограничивают только императивные нормы, диспозитивные же сами могут испытывать влияние со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев (см. ст. ст. 311, 312, 314 - 316, 438, 452, 459, 508, 510, 724 ГК РФ) <2>. Поэтому единая категория торгового обычая представлена двумя его разновидностями: торговыми обычаями "в дополнение к закону" (общее правило) и "против закона" (исключение, при котором торговый обычай изменяет диспозитивную норму закона). Вот почему законодатель помимо рамочного санкционирования применения торгового обычая в ст. 5 ГК РФ в целом ряде случаев упоминает о них в специальном контексте, имея в виду эту - последнюю - их разновидность. Некоторые авторы, не ставя такой подход современного законодателя под сомнение, вместе с тем подчеркивают в качестве общего правила приоритет правового обычая над диспозитивными правилами подзаконных актов, содержащих нормы гражданского права; другие же, напротив, сомневаясь в его правильности, считают необходимым существование некоего общегражданского "генерального" обычая (действующего во всех институтах в той мере, в какой они допускают диспозитивный метод регулирования) и его по общему правилу приоритет над диспозитивной нормой закона <3>. Выделение в романо-германской правовой семье торгового обычая "кроме закона", по всей видимости, имеет связь с характерным для некоторых государств явлением дуализма частного права. Но если согласно специальным источникам этот вид обычая и там "обречен на весьма второстепенную роль" <4>, попытки его обоснования в РФ в условиях монистической модели частного права сомнительны вдвойне. Не стоит забывать и о рамочном санкционировании единым - гражданским - законодательством и признании источником права всякого торгового обычая (ст. 5 ГК РФ), что само по себе обеспечивает единство нормативно-правового регулирования (взаимосвязь между нормами правовых актов и торговых обычаев) и направлено на преодоление в позитивном праве пробелов, с которыми, как видно, и связано существование обычаев "кроме закона".
--------------------------------
Монография М.Г. Розенберга "Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров" (издание второе, переработанное и дополненное) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2003 (издание второе, переработанное и дополненное). Монография М.Г. Розенберга "Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров" (издание второе, переработанное и дополненное) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Книжный мир", 2003 (издание четвертое, переработанное и дополненное). <1> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М., 1995. С. 32; Он же. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 1998. С. 16 - 17.
<2> Формулируя диспозитивные нормы, законодатель использует разные варианты установления "иного": в одних случаях говорит о договоре (см. п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 724 ГК РФ), в другом - о его существе (см. ч. 3 ст. 1006 ГК РФ), известны ссылки на существо или условия обязательства (см. ст. 312, абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК РФ) и даже на заведенный порядок (см. п. 2 ст. 438 ГК РФ). Речь в данном случае идет именно о диспозитивных нормах как таковых, а потому в расчет не берутся диспозитивные нормы, воспринятые участниками договора и ставшие обычными условиями договора, обязательный характер которых способен блокировать действие всякого торгового обычая (см. п. 2 ст. 5 ГК РФ).
<3> См.: Зумбулидзе Р-М.З. Обычное право. С. 8, 23; Поротиков А.И. Указ. соч. С. 9, 22 - 23.
<4> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 95.
Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: Сборник научных статей / Санкт-Петербургский государственный университет; Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло, О.Ю. Скворцова. Волтерс Клувер, 2005