О КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЕ(Э.П. Гаврилов)

Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 31 октября 2005 года
Э.П. ГАВРИЛОВ
Э.П. Гаврилов, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права, профессор.
Федеральный закон 2004 г. "О коммерческой тайне" не только подробно урегулировал охрану коммерческой и служебной тайны, но и пересмотрел целый ряд прежних подходов и позиций к охране этих объектов.
Нормативные акты и литература
Говоря об источниках права на коммерческую и служебную тайну, прежде всего, необходимо назвать ст. 139 ГК РФ, Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" <*>, а также несколько норм Трудового кодекса РФ (статьи 57, 81, 243 и некоторые другие). Впрочем, к нормам ТК РФ надо относиться очень осторожно, поскольку многие из них фактически утратили силу после принятия Федерального закона N 98-ФЗ.
--------------------------------
<*> Патенты и лицензии. 2004. N 9. С. 37.
Фактически утратили силу после введения в действие указанного Закона, т.е. с 16 августа 2004 г., и нормы указов Президента РФ, относящиеся к охране коммерческой и служебной тайны, и правительственные постановления, а потому мы не будем их перечислять. С 16 августа 2004 г. в значительной степени устарели и научные публикации, относящиеся к охране коммерческой и служебной тайны; поэтому все сделанные в них выводы приходится проверять путем сличения с нормами Закона N 98-ФЗ.
Приходится ориентироваться лишь на немногочисленные новые публикации <*>.
--------------------------------
<*> Д. Голованов. Федеральный закон "О коммерческой тайне": ничего нового, кроме проблем // Законодательство и практика масс-медиа. 2004. N 9. С. 8; Еременко В.И. Законодательство Российской Федерации о коммерческой тайне // Биржа интеллектуальной собственности. Т. III. N 11. 2004. С. 3; Трахтенгерц Л.А. Охрана коммерческой тайны // Охрана интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Сборник законов. М.: Юридическая фирма "Контракт". 2005. С. 594; Э. Гаврилов. Вопросы правовой охраны коммерческой тайны // Хозяйство и право. 2004. N 11, С. 3. Нельзя не упомянуть брошюру Завидова Б.Д. (Комментарий к Федеральному закону "О коммерческой тайне" от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ. М.: // Кнорус, 2005, 52 с.), хотя, в связи с наличием в ней целого ряда серьезных ошибок, ее нельзя рекомендовать для практической работы.
Коммерческая, служебная и прочие "тайны"
В Федеральном законе N 98-ФЗ (далее - Закон) содержится очень запутанное определение "коммерческой" тайны. Мы постараемся упростить это определение.
Коммерческая тайна - это информация любого рода (за некоторыми изъятиями, которые будут указаны далее); эта информация неизвестна третьим лицам, к ней нет свободного доступа.
В ст. 3 Закона указывается, что эта информация может быть научно-технической, технологической, производственной, финансово-экономической или иной; секреты производства (ноу-хау) также могут относиться к коммерческой информации. В отношении содержания этой информации Закон, таким образом, не указывает никаких ограничений. Поэтому такая информация может относиться и к здоровью, событиям жизни того или иного человека ("личная" тайна), к статистике, налоговым вопросам и т.п.
Коммерческой эта тайна именуется потому, что ее законный владелец ("обладатель" - об этом понятии см. далее) рассчитывает получить от ее использования коммерческую выгоду, прибыль. Однако, если в результате использования этой информации обладатель информации не получил прибыли, то это не значит, что он не имел права защищать эту информацию как коммерческую тайну.
Хотя в ст. 3 Закона указывается на то, что коммерческая тайна должна позволять ее обладателю "увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ или услуг или получить иную коммерческую выгоду", все эти признаки не являются непременно необходимыми для признания информации коммерческой тайной.
Коммерческая тайна - наиболее широкое, родовое понятие. Выделять из него отдельные виды "тайн", например, техническую, экономическую, личную и т.п. тайны, нецелесообразно, ибо все эти виды "тайн" должны находиться в одинаковом правовом режиме.
Теперь остановимся на "служебной" тайне. Это та же коммерческая тайна, но ставшая доступной третьим лицам, например, работникам или договорным партнерам обладателя коммерческой тайны, либо организациям - органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления (и их работникам), которым коммерческая тайна была предоставлена ее обладателем.
Иными словами, служебная тайна - это та же коммерческая тайна, которая оказалась в руках не обладателя, а иного лица. Это последнее лицо вправе использовать такую служебную коммерческую тайну только для тех целей, для которых она была ему передана <*>.
--------------------------------
<*> Замечание Л.А. Трахтенгерц (Указ. соч. С. 594) о том, что служебная тайна не может быть объектом гражданского оборота, само по себе верно. Но это свидетельствует не об особенности служебной тайны, а о том, что владелец служебной тайны не имеет прав обладателя этой тайны, это - "не его" тайна.
Разновидностей служебной тайны существует очень много: трудовая тайна, налоговая тайна, банковская тайна, врачебная тайна, адвокатская тайна, судебная тайна и т.п. Все эти разновидности должны подчиняться общим положениям Закона N 98-ФЗ.
Сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну
В соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона "положения... Закона не распространяются на сведения, отнесенные в установленном порядке к государственной тайне".
Это, в частности, означает, что изобретения, полезные модели и другие объекты интеллектуальной собственности, признанные секретными, находятся в особом правовом режиме и на них не распространяются никакие положения Закона N 98-ФЗ.
Кроме этого, в ст. 5 Закона содержится перечень (состоящий из 11-ти пунктов) тех сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Этот перечень является исчерпывающим. Он заменил и отменил аналогичный перечень сведений, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 1991 г. N 35 (с изменениями и дополнениями от 3 октября 2002 г. N 731). Ранее действовавший перечень тех сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, значительно сужен. Прежде те сведения, которые в обязательном порядке должны были сообщаться в налоговые, финансовые и иные контролирующие органы, не могли относиться к коммерческой тайне. Теперь же они могут быть отнесены к коммерческой тайне, если обладатель этих сведений сделает о том особое указание (см. части 3 и 4 ст. 6 Закона).
Статья 5 Закона перечисляет отдельные категории сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, и заканчивает это перечисление указанием на то, что иные федеральные законы могут определить дополнительные категории сведений, которые не должны составлять коммерческую тайну лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В то же время ст. 139 ГК устанавливает, что "сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются" не только "законом", но и "иными правовыми актами".
Указанная норма Закона, таким образом, противоречит ГК, но она действует в более узких пределах, чем норма ГК, а потому в этих узких пределах подлежит применению эта норма Закона, а не норма ГК <*>.
--------------------------------
<*> Д. Голованов (Указ. соч. С. 9) подробно рассматривает это противоречие, считает его одним из самых значимых в рассматриваемом Законе и полагает, что продолжает действовать норма ГК.
Правовое регулирование коммерческой тайны
В соответствии со ст. 2 Закона законодательство Российской Федерации о коммерческой тайне отнесено к сфере гражданского права; к нему должны применяться все общие нормы и принципы Гражданского кодекса.
Таким образом, с 16 августа 2004 года (дата вступления в силу Закона N 98-ФЗ) завершился этап, когда наше законодательство пыталось охранять коммерческую тайну трудовым правом.
Охрана коммерческой тайны трудовым правом с 1998 г. осуществлялась на основе Закона, внесшего изменения в Кодекс законов о труде РФ, а с 2001 г. - в рамках нового Трудового кодекса.
Между тем обязанность работника не разглашать служебную коммерческую тайну и не использовать эти сведения в личных целях не вытекает из трудовой функции работника; эта обязанность по сроку своего действия не совпадает со сроком действия трудового договора. Поэтому это не обязанность, вытекающая из трудового договора, а гражданско-правовая обязанность.
Установление в ч. 2 ст. 14 Закона дисциплинарной ответственности работников за разглашение служебной коммерческой тайны - а дисциплинарная ответственность применяется в рамках трудового права - не означает, что коммерческая тайна, как это было прежде, продолжает регулироваться трудовым правом.
Обладатель коммерческой тайны и лица,
получившие законный доступ к коммерческой тайне
Коммерческая тайна не считается творческим результатом; поэтому у нее нет автора. Закон называет лицо, которое владеет коммерческой тайной "обладателем" коммерческой тайны. Обладатель является не только законным обладателем; он также владеет коммерческой тайной независимо от других лиц, его права первоначальны, а не производны. Он владеет коммерческой тайной как своей, т.е. считая ее своей.
Обладателем коммерческой тайны может быть любое лицо - как юридическое, так и физическое, в том числе и гражданин, не являющийся предпринимателем. Об этой последней категории граждан как об обладателях коммерческой тайны Закон прямо не упоминает, но Закон не содержит никаких указаний об ограничении и круга лиц, которые могут выступать обладателями коммерческой тайны.
Кто является обладателем коммерческой тайны?
Во-первых, это лицо, которое самостоятельно получило информацию, составляющую коммерческую тайну, "при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности" (ч. 2 ст. 4 Закона).
Во-вторых, это работодатель, он становится обладателем коммерческой тайны, которая получена его работником в рамках трудовых отношений (ч. 1 ст. 8 Закона). В соответствии с этой простой, ясной и однозначной нормой, работник, получивший новую информацию, которая может составлять коммерческую тайну, в процессе выполнения своих трудовых обязанностей, не может считаться обладателем коммерческой тайны: все права на эту тайну автоматически и в обязательном порядке закрепляются за работодателем. Последний становится обладателем такой коммерческой тайны в силу закона, без необходимости упоминания об этом в трудовом договоре или в ином соглашении. Более того, трудовой договор или иное соглашение не могут изменить содержащихся в Законе указаний о праве работодателя на такую коммерческую тайну.
В-третьих, любое лицо может стать полноправным обладателем коммерческой тайны по гражданско-правовому договору, если последний предусматривает полный отказ прежнего обладателя от коммерческой тайны, ее "уступку". Иными словами, прежний владелец, сообщая коммерческую тайну новому владельцу, обязан "забыть" эту коммерческую тайну. Хотя фактически "забыть" об известной информации невозможно, но юридически такой договор вполне допустим.
Все другие лица, кроме "обладателей", получившие законный доступ к коммерческой тайне, не становятся обладателями коммерческой тайны. Для всех таких лиц полученная ими информация является служебной тайной, и они могут ее использовать только с соблюдением условий договора, в рамках которого эта информация была ими получена, а также с соблюдением особых ограничений, предусмотренных законодательством.
Коммерческая тайна и объекты интеллектуальной собственности
В ч. 2 ст. 8 Закона установлено: "в случае получения работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя результата, способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели, промышленного образца, топологии интегральной микросхемы, программы для электронных вычислительных машин или базы данных, отношения между работником и работодателем регулируются в соответствии с законодательством Российской Федерации об интеллектуальной собственности".
Из этой нормы могут быть сделаны следующие выводы:
В состав коммерческой тайны могут включаться различные результаты интеллектуальной собственности.
Это могут быть такие результаты, которые потенциально способны к правовой охране, если будет подана заявка на их регистрацию.
Но, поскольку среди перечисляемых в этой норме объектов упомянуты такие объекты интеллектуальной собственности, которые получают правовую охрану не в результате их государственной регистрации, а в результате их выражения в объективной форме (к их числу относятся компьютерные программы и базы данных), речь здесь идет не только о тех объектах (результатах), которые способны к правовой охране, но и о таких объектах (результатах), которые уже охраняются как объекты интеллектуальной собственности. Значит, норма ч. 2 ст. 8 Закона должна толковаться расширительно.
Эта норма подлежит расширительному толкованию и в отношении перечня упомянутых в ней объектов. В этом перечне некоторые объекты интеллектуальной собственности не упомянуты. В частности, не указаны авторские произведения и селекционные достижения, которые, по идее, должны быть в этом перечне. Их отсутствие в данном перечне - досадная техническая ошибка, которую следует исправить путем расширительного толкования этой нормы.
Результаты интеллектуальной собственности могут входить в состав коммерческой тайны, когда они получены работником в связи с выполнением им своих трудовых обязанностей и задания работодателя. В этом случае они подпадают под режим коммерческой тайны, попадают в гражданский оборот и защищаются как коммерческая тайна.
Но когда эти результаты интеллектуальной собственности выделяются из состава коммерческой тайны - по требованию автора, работодателя, заказчика и т.п., то они начинают охраняться уже не как коммерческая тайна, то есть получают иной правовой режим.
Промежуточный случай предусмотрен в п. 2 ст. 8 Патентного закона Российской Федерации, где предусмотрено, что служебное изобретение, полезная модель, промышленный образец могут - по согласованию с автором - сохраняться и использоваться в режиме коммерческой тайны, но при этом автору должно выплачиваться - сверх зарплаты - дополнительное вознаграждение. Хотя в отношении других объектов интеллектуальной собственности такого "совмещенного" режима законодатель не предусматривает, однако такой "совмещенный" режим может иметь место.
Сама коммерческая тайна является нематериальным объектом, что сближает ее с результатами творческой деятельности. Однако коммерческая тайна отличается от результатов творческой деятельности тем, что на коммерческую тайну не возникает никакого исключительного права. У обладателя коммерческой тайны нет даже фактической монополии на ее использование. Все права обладателя коммерческой тайны проявляются и реализуются только в относительных (договорных) правоотношениях.
Режим коммерческой тайны
В ст. 3 Закона "режим коммерческой тайны" определяется как "правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации... меры по охране конфиденциальности" Кроме того, режим коммерческой тайны должны соблюдать также контрагенты и работники обладателя коммерческой тайны: такая обязанность возлагается на них в силу Закона; эта обязанность может быть установлена и договором.
"Режим коммерческой тайны" - сложное понятие: оно складывается из совокупности норм, содержащихся в статьях 10, 11 и 12 Закона. Они сформулированы как обязательные, императивные предписания в адрес обладателя коммерческой тайны: обладатель "должен", "обязан" и т.п.
На самом деле все эти предписания носят рекомендательный характер. Суть состоит в том, чтобы оповестить любое лицо, которое еще, так сказать, "приближается" к чужой коммерческой тайне, о том, что эта информация является конфиденциальной, что с ней нельзя знакомиться без согласия ее обладателя, а тем более - что ее нельзя использовать и разглашать.
Если такое оповещение сделано, то любое лицо, которое вторгнется в сферу чужой коммерческой тайны, будет нести ответственность за ее использование или разглашение. Но если такой "нарушитель" сможет доказать, что он не получил такого оповещения, что он невиновен, что он использовал или разгласил соответствующую информацию, добросовестно полагая, что это - не коммерческая тайна (а любая некоммерческая тайна может использоваться любым лицом свободно!), то он не считается нарушителем и не должен нести ответственности.
Иными словами, в отличие от причинения вреда исключительным гражданским правам, когда нарушитель заранее считается (предполагается) виновным, при нарушении права на коммерческую тайну нарушитель не считается, не предполагается виновным: он будет нести гражданско-правовую ответственность за нарушение права на коммерческую тайну лишь в том случае, если обладатель коммерческой тайны докажет его вину, вину нарушителя.
При этом следует различать две ситуации:
а) нарушитель на законном основании был ознакомлен с этой коммерческой тайной;
б) нарушитель не был допущен к этой коммерческой тайне.
В первом случае вина нарушителя может доказываться различными договорными документами: договором, заключенным между обладателем коммерческой тайны и контрагентом (работником), различными приложениями к этому договору, подписями и пометками на документах и т.п.
Во втором случае обладатель должен доказать, что нарушитель получил доступ к коммерческой тайне, сознавая, что такой доступ является незаконным (например, вскрыл сейф или "взломал" код доступа к компьютеру). Здесь уже никаких "соглашений" между обладателем коммерческой тайны и нарушителем быть не может: вскрытие сейфа и "взлом" кода совершенно очевидно являются противоправными, а совершаются они с умыслом - узнать то, что скрыто.
И в первом, и во втором случаях нарушение режима коммерческой тайны проявляется в следующих действиях:
1) нарушитель использовал коммерческую тайну для своих собственных целей;
2) нарушитель сообщил коммерческую тайну другому лицу (безразлично - за плату или безвозмездно);
3) нарушитель разгласил коммерческую тайну для сведения неопределенно широкого круга лиц.
По сути дела "режим коммерческой тайны" состоит из двух составных частей. Одна из них - юридическая: обладатель коммерческой тайны должен довести до сознания своих контрагентов и работников, что они будут ознакомлены или ознакомлены с коммерческой тайной, в случае разглашения которой они будут нести ответственность. При этом обладатель должен заранее озаботиться о том, чтобы, в случае необходимости, доказать вину этих лиц в том, что они разгласили коммерческую тайну.
Другая составная часть этого режима - технические и организационные меры, препятствующие ознакомлению с коммерческой тайной тех лиц, которым не положено знать эту тайну.
В принципе, меры, относящиеся к этой второй части, не являются юридическими: правового значения не имеет, каков будет диаметр дужки замка, висящего на двери, какой - простой, сложный или очень сложный - код препятствует доступу к содержащейся в компьютере информации, и, наконец, сколько постов охраны проверяет лиц, входящих на предприятие.
Правда, Закон указывает, что меры, принимаемые к охране коммерческой тайны, должны быть "разумно достаточными", то есть, как поясняет Закон, они должны исключать "доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя" (ч. 5 ст. 10). Но, поскольку такого результата нельзя достичь (любой сейф можно вскрыть, любой компьютерный код можно "взломать"), приходится признать, что законодатель здесь допустил ошибку.
Организационные и технические меры следует считать "разумно достаточными", если они дают возможность обладателю коммерческой тайны доказать, что нарушитель должен был осознавать незаконность своих действий, обеспечивших ему доступ к этой информации.
Технические меры защиты конфиденциальности информации могут подкрепляться надписями на материальных носителях (на документах и т.п.), например, "конфиденциально", "коммерческая тайна ООО "Редакции "Патенты и лицензии" и т.п.
Коммерческая тайна в рамках трудовых отношений
Работники обладателя коммерческой тайны - работодателя в процессе своей трудовой деятельности, обычно, получают сведения о коммерческой тайне своего работодателя и его контрагентов (деловых партнеров). Прежде всего, они знакомятся с той коммерческой тайной, которую они применяют в процессе своей трудовой деятельности (например, ноу-хау, методики расчетов и т.п.). Кроме того, им становится известна коммерческая тайна об организации работы, о прибыльности производства и т.п. Для работников вся эта коммерческая тайна является служебной тайной. Далее мы будем именовать ее "служебная коммерческая тайна".
Вопросам служебной коммерческой тайны посвящена ст. 11 Закона.
Первый и, пожалуй, самый главный вопрос, на который следует обратить внимание при ознакомлении с данной статьей Закона, состоит в том, что данная статья не предусматривает обязанности заключения никакого особого соглашения между работником и работодателем о неразглашении служебной коммерческой тайны. В этом состоит принципиально новый подход Закона к охране служебной коммерческой тайны.
Обязанность работника не разглашать служебную коммерческую тайну вытекает из факта заключения трудового договора (даже если в нем нет ни слова о неразглашении коммерческой тайны!), а также из норм ст. 11 Закона, которые автоматически распространяются на взаимоотношения между работником и работодателем. Но, конечно, трудовой договор может предусматривать обязанность работника не разглашать служебную коммерческую тайну - "кашу маслом не испортишь". Вероятно, полезно напомнить также и то, что под "разглашением" служебной коммерческой тайны в Законе понимается:
1) использование ее работником в личных целях;
2) сообщение ее другим лицам;
3) сообщение ее неопределенно широкому кругу лиц.
Однако, обязанность работника не разглашать служебную коммерческую тайну возникает при том непременном условии, если работник будет осведомлен о том, что именно составляет коммерческую тайну: работодатель должен, причем письменно, ознакомить работника с перечнем тех сведений, которые составляют служебную коммерческую тайну (п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона). Точно также - под расписку - работодатель должен информировать работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны (п. 2 ч. 1 ст. 11).
Необходимо ответить на вопрос о том, каковы будут последствия того, если работодатель не ознакомил работника с перечнем сведений, составляющих служебную коммерческую тайну, и не информировал работника об установленном им режиме такой тайны. Мы полагаем, что и в этой ситуации работодатель может доказывать, что работник знал или должен был знать о том, что определенная информация является служебной коммерческой тайной, прибегая к другим (письменным и иным) различным доказательствам (например, ссылаясь на гриф "коммерческая тайна", проставленный на документе). Однако, работодатель не может ссылаться на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ).
Что касается неоповещения работника о режиме служебной коммерческой тайны, то в этих случаях будет применяться общий режим коммерческой тайны, в том виде, как он установлен в Законе (в частности, в ст. ст. 7 и 11).
Работник обязан не разглашать служебную коммерческую тайну в течение всего периода действия трудового договора. По окончании этого периода - т.е. в случае прекращения или расторжения трудового договора - работник, прежде всего, обязан передать работодателю все имеющиеся у него материальные носители информации, содержащие сведения, составляющие коммерческую тайну (п. 5 ч. 3 ст. 11 Закона). В частности, такими материальными носителями могут быть документы, дискеты, образчики и т.п. Из смысла Закона вытекает, что, даже если работник является собственником этих материальных носителей (лично изготовленные работником копии), он должен либо передать их работодателю, либо уничтожить; эти материальные носители, остающиеся у работника, становятся незаконными.
Более сложен вопрос, касающийся той нематериальной информации, которая остается известной бывшему работнику. В принципе, Закон исходит из того, что работник должен "забыть" эту информацию, "вычеркнуть" ее из своей памяти и, естественно, не переносить ее на материальные носители. К тому же следует учесть, что эта информация постепенно устаревает и теряет свое значение.
Вместе с тем для бывших работников, которые задумают разгласить служебную коммерческую тайну после прекращения трудовых отношений, Закон устанавливает трехлетний срок, в течение которого они не вправе этого делать (под страхом наступления ответственности, о чем будет сказано далее). Указанный трехлетний срок может быть изменен (увеличен или уменьшен) соглашением между работником и работодателем. Такое соглашение может быть заключено только в период действия трудового договора. Это соглашение может регулировать и некоторые иные вопросы, относящиеся к режиму служебной коммерческой тайны.
Коммерческая тайна в рамках
гражданско-правовых (договорных) отношений
Закон 98-ФЗ говорит о "передаче" информации, составляющей коммерческую тайну, на основании гражданско-правового договора, а также о "предоставлении" такой информации ее обладателем органам государственной власти, иным государственным органам и органам местного самоуправления. При этом "предоставление" этой информации осуществляется в целях выполнения указанными органами их функций (п. 8 ст. 3). "Предоставление" этой информации (оно подробно регулируется в ст. 6 и в п. 5 ст. 7) не считается введением в гражданский оборот коммерческой тайны. Напротив, "передача" по гражданскому договору коммерческой тайны как раз и составляет введение ее в гражданский оборот (п. п. 6 и 7 ст. 3, п. 4 ст. 7, ст. 12).
Нет никаких сомнений в том, что коммерческая тайна является объектом гражданского права, не изъятым из оборота и не ограниченным в обороте (п. 1 ст. 129 ГК). Следовательно, должен существовать особый вид гражданских договоров, объектом которых является передача коммерческой тайны.
Известно, что в разделе IV ГК "Отдельные виды обязательств" договоры о передаче коммерческой тайны не упоминаются, по крайней мере, в качестве самостоятельного договорного вида. Вместе с тем коммерческая тайна упоминается как составная часть предметов других видов гражданских договоров, в частности договора коммерческой концессии (ст. 1027 ГК).
К сожалению, Закон 98-ФЗ также практически не регулирует этот важный и широко распространенный вид гражданских договоров. Чтобы убедиться в том, что этот вид договора важен и широко распространен, достаточно вспомнить беспатентные лицензии - один из типичных договоров о передаче коммерческой тайны.
Закон 98-ФЗ лишь называет стороны этого договора ("обладатель информации" и "контрагент") и указывает, что его предметом является передача информации контрагенту "в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором". Кроме того, в п. 6 ст. 3 Закона говорится, что предметом такого договора выступает информация, зафиксированная на материальном носителе. Разумеется, что это последнее условие нельзя понимать ограничительно: хотя обычно коммерческая тайна фиксируется на каком-либо материальном носителе, нельзя исключать, что стороны договорятся о передаче коммерческой тайны в устной форме.
Все остальные условия договора стороны определяют сами в соответствии с принципом свободы договоров (ст. 421 ГК).
На практике стороны договора обычно именуются лицензиар и лицензиат; договор заключается как возмездный; размер вознаграждения определяется либо в зависимости от объема использования информации, либо от прибыли или доходов, получаемых лицензиатом; определяются территория использования и срок действия договора.
Договор может предусматривать, что лицензиар - в рамках заключенного договора - не вправе передавать коммерческую тайну третьим лицам, а также использовать ее сам; в этом случае лицензиат становится исключительным владельцем коммерческой тайны. Договор может предусматривать обычные гражданские способы обеспечения обязательств - неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия, задаток, а также уточнять размеры ответственности за нарушение договора.
Не регулируя этих общих вопросов, относящихся к договорам о передаче коммерческой тайны, Закон 98-ФЗ, вместе с тем, подробно определяет режим коммерческой тайны в рамках этого договора. В ст. 12 Закона устанавливается, что контрагент, получающий по договору для использования коммерческую тайну, обязан обеспечить режим коммерческой тайны, то есть способы защиты полученной информации. При этом особенности этого режима могут устанавливаться договором; если же договор не устанавливает таких особенностей, то режим защиты полученной информации определяется Законом.
Закон N 98-ФЗ устанавливает и другие нормы, касающиеся сохранения коммерческой тайны, переданной по договору. Все эти нормы по своей сути являются диспозитивными: они могут быть изменены договором.
Ответственность за нарушение режима коммерческой тайны
Говоря о возникновении и пределах ответственности за нарушение режима коммерческой тайны (это нарушение может выражаться в разглашении коммерческой тайны, передаче информации третьим лицам, а также в использовании информации в личных целях), следует различать три ситуации:
1) лицо получило доступ к коммерческой тайне в результате своих противоправных действий;
2) контрагент нарушил режим коммерческой тайны, к которой он имел доступ на основе договора о передаче коммерческой тайны;
3) работник нарушил режим служебной коммерческой тайны, к которой он имел доступ.
Во всех указанных трех ситуациях нарушение режима коммерческой тайны может быть обнаружено в то время, когда коммерческая тайна еще не стала общеизвестной, т.е. не потеряла свою способность быть коммерческой тайной. В этом случае обладатель коммерческой тайны всегда может потребовать от нарушителя (даже если этот нарушитель является добросовестным, т.е. нарушил режим коммерческой тайны при отсутствии своей вины) "восстановления положения, существовавшего до нарушения права и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения" (ст. 12 ГК). По сути дела об этом же говорится в п. 6 ч. 2 ст. 7 Закона:
"Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, имеет право... требовать от лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, в результате действий, осуществленных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой информации". Но, конечно, норма ГК является более широкой.
Обе приведенные выше нормы говорят о мерах защиты нарушенного права, а не о мерах ответственности: ответственность предполагает применение к нарушителю дополнительных санкций, а прекращение правонарушения не является такой дополнительной санкцией.
Вернемся, однако, к трем указанным ситуациям и рассмотрим каждую из них по отдельности.
1. Противоправный доступ к коммерческой тайне порождает гражданско-правовое обязательство, возникающее вследствие причинения вреда. К этой ситуации применимы все нормы, содержащиеся в § 1 Главы 59 ГК "Обязательства вследствие причинения вреда". Исключение составляет содержащаяся в п. 2 ст. 1064 ГК норма о презумпции вины причинителя вреда: вместо нее применяется презумпция невиновности нарушителя.
Ответственность нарушителя заключается в обязанности возместить обладателю коммерческой тайны причиненный ущерб в полном объеме (п. 1 ст. 1064 ГК).
Существует два способа возмещения вреда: возмещение вреда в натуре и возмещение убытков (ст. 1082 ГК). Убытки включают реальный ущерб и упущенную выгоду.
Пункт 7 ч. 2 ст. 7 Закона также устанавливает, что обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, имеет право требовать возмещения убытков от лица, которое разгласило, незаконно получило или незаконно использовало указанную информацию.
2. Нарушение режима коммерческой тайны договорным контрагентом влечет ответственность в соответствии с законом (глава 25 ГК "Ответственность за нарушение обязательств"; ст. 12 Закона).
Основания и размер этой ответственности могут быть изменены договором. Но, прежде чем говорить о возможных положениях договора, следует уточнить нормы закона о гражданско-правовой ответственности.
В ст. 393 ГК указывается, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными в ст. 15 ГК.
Таким образом, из ст. 393 ГК вытекает - автоматически - право потерпевшей стороны требовать от нарушителя - договорного контрагента полного возмещения убытков.
Однако данная норма, во-первых, является общей, т.е. она может быть изменена или отменена специальным законом, а, во-вторых, она является диспозитивной, т.е. она может быть изменена или отменена договором. Оба этих вывода базируются на ст. 15 ГК.
Не отменил ли специальный закон эту норму ст. 393 ГК?
В соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона "в договоре должны быть определены условия охраны конфиденциальности информации,.. а также обязанность контрагента по возмещению убытков при разглашении им этой информации вопреки договору". Из этой специальной нормы следует, что если в договоре такой обязанности контрагента не будет прописано, то он не будет обязан возмещать убытки. Следовательно, эта специальная норма отменила общую норму, содержащуюся в ст. 393 ГК о возможности взыскания убытков при нарушении договора.
С другой стороны, в ч. 6 ст. 12 Закона содержится прямо противоположная норма: "Сторона, не обеспечившая в соответствии с условиями договора охраны конфиденциальности информации, переданной по договору, обязана возместить другой стороне убытки, если иное не предусмотрено договором".
В этих условиях следует сделать вывод о том, что специальный Закон содержит противоречащие друг другу нормы, а потому им нельзя руководствоваться, а применяться должны нормы, содержащиеся в общем законе - в ст. 393 ГК: контрагент, нарушивший правовой режим переданной ему по договору коммерческой тайны, обязан возместить в полном объеме убытки, возникшие у обладателя коммерческой тайны.
Обязанность контрагента по возмещению убытков распространяется и на те случаи, когда правовой режим коммерческой тайны нарушил работник контрагента: "Действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника" (ст. 402 ГК).
Основная сложность, связанная с судебным взысканием убытков, состоит в необходимости доказывания их размера. Обладатель коммерческой тайны должен с помощью документов доказать величину своих убытков.
Для преодоления этой сложности следует заранее предусмотреть и зафиксировать в договоре различные виды неустоек (штрафы, пени). Как известно, взыскание неустойки производится независимо от наличия и величины убытков потерпевшей стороны. Поэтому неустойку взыскать намного проще, чем убытки. Если неустойка достаточно велика, то ее взыскание практически делает нецелесообразным предъявление иска о взыскании убытков. Так, например, в договоре может быть зафиксировано:
"Стороны оценивают данную коммерческую тайну в сумме 100 тысяч долларов США. В случае разглашения коммерческой тайны контрагентом, он обязан уплатить указанную сумму в виде неустойки обладателю коммерческой тайны".
Общие вопросы, касающиеся неустойки, регулируются статьями 330 - 333, 394 ГК.
3. Ответственность работника за нарушение режима служебной коммерческой тайны регулируется в основном статьями 11 и 14 Закона N 98-ФЗ.
Напомним, что служебной коммерческой тайной, доверенной работнику, может быть как информация, принадлежащая работодателю, так и информация, принадлежащая договорным контрагентам работодателя: за разглашение любого вида этой информации работник несет одинаковую ответственность.
Рассматривая вопрос об ответственности работника за разглашение служебной коммерческой тайны, надо различать два разных случая:
1) разглашение имело место в период действия трудового договора;
2) разглашение имело место после прекращения (или расторжения) трудового договора.
Кроме того, особые правила применяются, если речь идет не о рядовом работнике, а о руководителе организации.
Если работник разгласил служебную коммерческую тайну в период действия трудового договора, то он обязан возместить работодателю причиненный ущерб (а не убытки!) - п. 4 ч. 3 ст. 11 Закона.
Под ущербом здесь следует понимать "реальный ущерб", как он определен в ст. 15 ГК: это расходы, которые обладатель коммерческой тайны произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение имущества обладателя коммерческой тайны. При этом не могут быть взысканы неполученные доходы, которые обладатель коммерческой тайны получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Не могут быть взысканы и доходы, которые получил нарушитель права.
В данном случае закон установил ограниченный размер ответственности по обязательствам (п. 1 ст. 400 ГК). Этот размер ответственности не может быть увеличен договором.
Этот ограниченный размер ответственности работника, как мы полагаем, установлен под влиянием норм трудового права, которое предусматривает различные ограничения "материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю". Эти ограничения указаны в статьях 238 - 243 Трудового кодекса РФ. Однако, эти и другие специальные нормы ТК РФ не должны применяться при определении размера и порядка взыскания ущерба за нарушение работником режима служебной коммерческой тайны.
Ограниченная ответственность за нарушение работником режима служебной коммерческой тайны, введенная Законом, на наш взгляд, противоречит норме, содержащейся в п. 2 ст. 139 ГК, в соответствии с которой работник, разгласивший служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору или контракту, обязан возместить причиненные убытки. Это противоречие может быть разрешено судебными решениями или самим законодателем <*>.
--------------------------------
<*> См. более подробно, мою упомянутую статью, стр. 3 и 13.
Но это - дело будущего.
Кроме взыскания ущерба с работника, к нему в соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона могут быть применены меры дисциплинарной ответственности (то есть замечание, выговор или увольнение).
Если работник разгласил служебную коммерческую тайну в тот период, когда он уже не состоит в трудовых отношениях, но еще обязан хранить эту тайну (три года - по Закону или в течение иного срока - по соглашению), то он обязан возместить убытки работодателя, именно убытки, а не только реальный ущерб (ч. 4 ст. 11). Следует считать, что соглашение, заключенное между работником и работодателем, может предусматривать также обязанность работника в случае разглашения коммерческой тайны по окончании трудового договора возместить и неустойку (в том числе и сверх убытков).
Если служебную коммерческую тайну разгласил руководитель организации, то он всегда (т.е. независимо от того, действует ли с ним трудовой договор) обязан возместить причиненные убытки; разумеется, что заключенное с ним соглашение может предусматривать взыскание с него и неустойки.